hoofdstuk 1

Strafrechtelijke vervolging van de 4 verdachten

chapter 1

Criminal prosecution of four suspects for downing Flight MH17

Introductie

Op 19 juni 2019 maakte het Openbaar Ministerie (OM) bekend dat het vier personen had aangemerkt als verdachte van betrokkenheid bij het neerhalen van vlucht MH17 en die zouden vervolgen. Op 9 maart 2020 begon het onderzoek ter terechtzitting bij de rechtbank Den Haag. De zittingen worden vanwege de omvang van het proces gehouden in het Justitieel Complex Schiphol. De vier verdachten zijn drie Russen en een Oekraïner. In de dagvaarding van 2 oktober 2019 staat wat het OM de vier verdachten ten laste legt: 

1) Het doen verongelukken van vlucht MH17 met de dood van de inzittenden als gevolg (artikel 168 Wetboek van Strafrecht)
2) Moord op de inzittenden van MH17 of doodslag (artikel 289 / 287 Wetboek van Strafrecht)

Dit hoofdstuk legt de strafrechtelijk procedure uit met aandacht voor de rechten en positie van de betrokkenen, waaronder de nabestaanden, de tijdlijn, de procesfasen, wat de tenlastelegging inhoudt, de mogelijke uitkomsten van het strafproces en de samenhang van dit strafrechtelijke proces met andere juridische procedures.

Strafproces

Terug naar boven

Wanneer een persoon ervan wordt verdacht een strafbaar feit te hebben gepleegd, kan het OM besluiten om namens de samenleving de verdachte te vervolgen en de strafzaak voor te leggen aan de rechtbank. De rechtbank hoort alle bewijzen aan en beoordeelt die.

In overeenstemming met artikel 348 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) onderzoekt de rechtbank daarbij of

  1. De dagvaarding van de verdachte (waarin de tenlastelegging is opgenomen) geldig was,
  2. Of de rechtbank bevoegd is om te zaak te behandelen,
  3. Of de officier van justitie ontvankelijk is en
  4. Of er redenen zijn om de zaak te schorsen.

Als deze vragen zijn beantwoord en de zaak kan worden voortgezet, onderzoekt de rechtbank vervolgens de vragen van artikel 350 Sr, namelijk 

  1. Of het bewezen is dat de verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan, 
  2. En zo ja, welk misdrijf of misdrijven deze feiten volgens de wet zijn: is het feit strafbaar? Er kan ook een rechtvaardigingsgrond zijn, bijvoorbeeld als sprake was van overmacht of noodweer (zelfverdediging).
  3. Als de rechtbank heeft vastgesteld dat de feiten bewezen zijn, dat dit een misdrijf is en er geen rechtvaardigingsgrond is, zal de rechtbank beraadslagen over de strafbaarheid van de verdachte. De rechtbank moet daarbij nagaan of er redenen (of gronden) zijn waarom de verdachte toch niet schuldig moet worden bevonden: een schulduitsluitingsgrond kan betekenen dat handelen de verdachte niet kan worden verweten, bijvoorbeeld als er sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid. 
  4. De laatste fase van de beraadslaging is het bepalen van de straf.

Elk land heeft zijn eigen nationale strafrecht. Gewoonlijk vervolgen staten verdachten van misdrijven die op hun eigen grondgebied zijn gepleegd. Dit valt onder hun territoriale rechtsmacht: de rechtsmacht die zij hebben op grond van hun territorium. Staten hebben echter ook rechtsmacht – de bevoegdheid om iemand te vervolgen – over misdrijven als de dader de nationaliteit van de staat heeft (actieve personaliteitsbeginsel) of het slachtoffer (passieve personaliteitsbeginsel). Er kunnen dus tegelijkertijd meerdere staten zijn die rechtsmacht hebben over een gepleegd misdrijf.  

In de situatie van MH17 heeft Nederland rechtsmacht over misdrijven die tegen de Nederlandse slachtoffers waren gepleegd op basis van het passieve personaliteitsbeginsel. Dit is opgenomen in artikel 5(1) Sr: in Artikel 5 lid 1 staat dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op iedereen die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een (ernstig) misdrijf tegen een Nederlander. 

Als een land rechtsmacht heeft over een misdrijf, gaat dat over de gepleegde feiten en de gevolgen, en de Nederlandse rechtbank is dan niet beperkt tot alleen de gevolgen die betrekking hebben op Nederlandse slachtoffers. Met andere woorden, als er eenmaal rechtsmacht is, dan heeft de Nederlandse rechtbank bevoegdheid over het gehele misdrijf, met alle slachtoffers die daarbij betrokken zijn, en spreekt het dus ook recht voor alle niet-Nederlandse slachtoffers en nabestaanden. 

Om ervoor te zorgen dat de rechtsmacht niet zou worden aangevochten en om te benadrukken dat de zaken namens alle slachtoffers worden gevoerd, heeft Oekraïne echter ook zijn territoriale rechtsmacht formeel aan Nederland overgedragen.  Nederland heeft dus meerdere rechtsgronden om de verdachten van het neerhalen van MH17 te kunnen vervolgen.

Procesactoren

Terug naar boven

In het strafproces spelen de volgende actoren een rol: 
- rechters 
- Openbaar Ministerie (OM)
- verdachten en hun advocaten 
- getuigen en getuige-deskundigen 
- slachtoffers/nabestaanden en hun advocaten
- publiek

Het openbaarheidsbeginsel bepaalt dat de samenleving het recht heeft om het proces te volgen. Het proces moet openbaar zijn en er moet in de rechtbank ruimte zijn zodat publiek aanwezig kan zijn. Alleen in bijzondere gevallen, zoals bij jeugdzaken, kan hier een uitzondering op worden gemaakt. Zo kan de samenleving erop toezien dat het recht op een eerlijk proces wordt gewaarborgd. 

Rechters

Het Nederlandse strafrechtsysteem bestaat uit drie niveaus waar strafzaken kunnen worden behandeld: de rechtbank (eerste aanleg), het gerechtshof (hoger beroep) en de Hoge Raad (cassatie).  De zaak moet eerst worden behandeld door de rechtbank en gaat pas naar het gerechtshof als het OM of de verdachte binnen 14 dagen na de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gaat tegen de uitspraak in eerste aanleg. De procedure bij het gerechtshof is vergelijkbaar met de procedure bij de rechtbank. Tegen de beslissing van het gerechtshof kan vervolgens ook weer binnen 14 dagen na de uitspraak van gerechtshof in beroep worden gegaan door cassatie aan te tekenen bij de Hoge Raad. De Hoge Raad onderzoekt de feiten niet opnieuw, maar oordeelt alleen over rechtsvragen. 

Het Nederlandse strafrechtsysteem bestaat uit drie niveaus waar strafzaken kunnen worden behandeld: de rechtbank (eerste aanleg), het gerechtshof (hoger beroep) en de Hoge Raad (cassatie).  De zaak moet eerst worden behandeld door de rechtbank en gaat pas naar het gerechtshof als het OM of de verdachte binnen 14 dagen na de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gaat tegen de uitspraak in eerste aanleg. De procedure bij het gerechtshof is vergelijkbaar met de procedure bij de rechtbank. Tegen de beslissing van het gerechtshof kan vervolgens ook weer binnen 14 dagen na de uitspraak van gerechtshof in beroep worden gegaan door cassatie aan te tekenen bij de Hoge Raad. De Hoge Raad onderzoekt de feiten niet opnieuw, maar oordeelt alleen over rechtsvragen. 

In Nederland kennen we geen juryrechtspraak maar zijn het rechters die over de strafzaak beslissen. Bij rechtbanken en gerechtshoven worden zaken behandeld door een enkelvoudige of een meervoudige kamer. De enkelvoudige kamer bestaat uit een enkele rechter, die beslist over kleinere strafzaken. Als de officier van justitie een gevangenisstraf van meer dan een jaar eist, wordt de zaak voorgelegd aan de meervoudige kamer, die bestaat uit drie rechters waarvan er één voorzitter is. In de MH17-zaak zijn er echter vijf rechters aanwezig bij de zittingen: naast de meervoudige kamer van drie rechters ook al twee extra reserve-rechters. De reden daarvoor is dat geanticipeerd wordt op eventuele uitval van een rechter: in het geval dat een rechter ziek wordt of dat zijn of haar onpartijdigheid in twijfel wordt getrokken, zijn er op deze manier al plaatsvervangers die aanwezig zijn geweest bij alle zittingen. Daardoor hoeven die zittingen dan niet opnieuw te worden gehouden.

De rechters horen het bewijs en buigen zich over de tenlastelegging van het OM om te beslissen of wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte de tenlastegelegde strafbare feiten heeft gepleegd. De rechters hebben een actieve rol gedurende het strafproces en leiden de bespreking van het strafdossier. Gedurende het strafproces bestuderen zij alle informatie die tijdens het strafrechtelijk onderzoek door het OM, de rechter-commissaris en de opsporingsambtenaren (normaliter de politie, maar hier voornamelijk het Joint Investigation Team) is verzameld, stellen zij vragen aan de verdachten en hun advocaten (als die aanwezig zijn), en kunnen zij ook getuigen ondervragen.

Naast de rechters die het onderzoek ter terechtzitting leiden en verantwoordelijk zijn voor het proces, is er ook nog een ander type rechter betrokken bij de MH17-zaak: de rechter-commissaris. De rechter-commissaris houdt toezicht op de voortgang en rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek dat onder leiding staat van het OM. De rechter-commissaris is niet aanwezig in de rechtszaal tijdens het onderzoek ter terechtzitting (de openbare zittingen) maar neemt tussen de zittingen door besluiten over vooral procedurele aangelegenheden. De rechter-commissaris kan ook getuigen ondervragen en voor bepaalde onderzoeksmethoden heeft het OM toestemming nodig van de rechter-commissaris, zoals voor het tappen van telefoons.

Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie (OM) wordt vertegenwoordigd door de officier van justitie, of, in het geval van de MH17 zaak, een aantal officieren van justitie. Het OM leidt het voorbereidend onderzoek naar vermeende strafbare feiten dat het samen met de politie en andere opsporingsinstanties uitvoert - in geval van MH17 het Joint Investigation Team. Het OM is ervoor verantwoordelijk dat het voorbereidend onderzoek volgens de wet wordt uitgevoerd. Het OM beslist of er voldoende gronden zijn om een persoon te vervolgen, merkt een persoon aan als verdachte en brengt een zaak voor de rechtbank. 

In de periode voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting (wanneer de openbare zitting(en) plaatsvinden) vaardigt het OM de dagvaarding en tenlastelegging uit, waarin staat waarvan de verdachte wordt beschuldigd, wanneer en waar de vermeende feiten zouden zijn gepleegd, wanneer en waar het proces zal plaatsvinden en wat zijn of haar rechten zijn. Tijdens het voorbereidend onderzoek, voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, beslist het OM wat het gaat onderzoeken en tegen wie het onderzoek zich richt en vraagt het OM toestemming aan de rechter-commissaris wanneer het gebruik wil maken van bepaalde ingrijpendere opsporingsmethoden, zoals het tappen van telefoons. Het OM heeft daarbij de plicht om niet alleen belastend bewijs te onderzoeken en aan de rechter te presenteren, maar ook ontlastend bewijs dat kan duiden op een alternatief scenario van het gebeurde en de onschuld van de verdachte.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting schuift de beslissingsbevoegdheid over aanvullend onderzoek van het OM naar de rechtbank: vanaf dan beslist is de rechter de baas en de officier van justitie een van de partijen. Als er vanaf dat moment nog aanvullend onderzoek moet worden verricht, mag het OM daarom verzoeken maar is het de rechtbank die beslist of het dat ook nodig acht. 

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting presenteert het OM de zaak en de inhoud van het dossier dat is ontstaan op basis van het strafrechtelijk onderzoek en beargumenteert het OM tegenover de rechtbank of er voldoende bewijs is om het ten laste gelegde misdrijf wettig en overtuigend te bewijzen. Het OM moet de rechtbank adviseren om de verdachte vrij te spreken of te ontslaan van alle rechtsvervolging als het OM het bewijs onvoldoende vindt of de verdachte niet strafbaar is. Maar anders zal het OM pleiten dat de rechtbank de verdachte schuldig moet verklaren en adviseert het de rechtbank welke straf het op zou moeten leggen met een zogenaamde strafeis. 

Verdachten en advocaten

In Nederland hoeft de verdachte niet verplicht aanwezig te zijn bij zijn strafproces, tenzij de rechtbank de aanwezigheid van de verdachte beveelt. De verdachte heeft drie opties: 
1) Volledige afwezigheid: de procedure is dan “bij verstek”
2) Zelf aanwezig zijn in de rechtszaal
3) Een advocaat volmachten die namens de verdachte aanwezig is en tijdens het proces de rechten van de verdachte kan uitoefenen

Bij de aanwezigheid van de verdachte of de (gevolmachtigde) advocaat wordt er geen verstek verleend maar is er een procedure op tegenspraak. De verdachte is niet verplicht om een advocaat te hebben, ook niet als hij aanwezig is in de rechtszaal. Maar het wordt wel aangeraden om dit te doen, zodat de verdachte een eerlijk proces krijgt en zijn belangen worden verdedigd.

De vier verdachten van het neerhalen van MH17 zijn Igor Vsevolodovitch Girkin, Sergey Nikolayevitch Dubinskiy, Oleg Yuldashevitch Pulatov en Leonid Volodymyrovych Kharchenko.  Girkin, Dubinskiy, en Kharchenko zijn niet aanwezig of vertegenwoordigd op het proces. Tijdens de eerste dag van het proces heeft de rechtbank hun “verstek” verleend, na te hebben onderzocht of zij inderdaad op de hoogte waren van het proces en vrijwillig afstand hadden gedaan van hun recht om aanwezig te zijn of zich te laten vertegenwoordigen. Slechts één van de verdachten, Oleg Pulatov, wordt vertegenwoordigd door advocaten. Dit betekent dat zijn strafzaak een procedure op tegenspraak is. De advocaten vertegenwoordigen hem tijdens het strafproces en oefenen namens hem zijn verdedigingsrechten uit. Pulatov’s advocaten hebben alle rechten die Pulatov zelf zou hebben gehad als hij aanwezig zou zijn geweest. Pulatov heeft twee Nederlandse advocaten en een Russische advocate. In de Nederlandse rechtbank mogen alleen advocaten optreden die ingeschreven staan bij de Nederlandse Orde van Advocaten en dus advocaat zijn in Nederlands recht. 

Meestal is het gesprek tussen de rechter(s) en de verdachte(n) een centraal onderdeel van het onderzoek ter terechtzitting. Maar doordat de vier verdachten zelf niet aanwezig zijn, kunnen de rechters hun niet ondervragen of laten reageren op bewijs dat in het dossier is verzameld.

Getuigen en getuige-deskundigen

In Nederlandse strafzaken is het ongebruikelijk dat getuigen en getuige-deskundigen worden gehoord tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Meestal worden getuigen gehoord door de opsporingsambtenaren, zoals de politie, het Joint Investigation Team (JIT) of OM. Als het OM extra onderzoek wil doen en een getuige aanvullende vragen wil stellen of een getuige of deskundige wil horen die nog niet eerder een verklaring heeft afgelegd om zo extra bewijs te vergaren, worden getuigen gehoord door de rechter-commissaris, die ook wel de onderzoeksrechter wordt genoemd. De rechter-commissaris stelt de getuige of deskundige vragen in aanwezigheid van het OM en de verdediging, en het OM en verdediging kunnen zelf ook vragen stellen. Hiervan wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt opgenomen in het strafdossier en daarmee onderdeel is van het bewijsmateriaal. 

De zittingsrechters kunnen er ook voor kiezen een getuige tijdens het onderzoek ter terechtzitting te horen, hetzij iemand die al in het voorbereidend onderzoek is gehoord, hetzij iemand die nog niet is gehoord, maar dit is in de Nederlandse praktijk niet erg gebruikelijk.  
In 2021 oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Keskin echter dat onder bepaalde omstandigheden de verdediging het recht kan hebben om relevante en belangrijke getuigen van het OM waarop de zaak berust, tijdens de rechtszitting te ondervragen. Dit kan betekenen dat er in toekomstige zaken, mogelijk ook tijdens het MH17-proces of een mogelijk hoger beroep, meer getuigenverklaringen tijdens zittingen zullen worden afgelegd als de advocaat van Pulatov of eventuele andere verdachten dit verzoeken. De raadsman van Pulatov heeft zich in het strafproces al beroepen op de zaak Keskin om te pleiten voor het ondervragingsrecht van verschillende getuigen. Dit is een juridisch vraagstuk waar het recht een goede afweging zoekt tussen de rechten van de verdediging en de voortgang van het proces. 

Slachtoffers en nabestaanden

Slachtoffers of hun nabestaanden hebben in bepaalde gevallen rechten tijdens het Nederlandse strafproces. Een voorbeeld is het recht om in de rechtbank te spreken. Het recht om de rechtbank toe te spreken vindt plaats tijdens de inhoudelijke behandeling van het onderzoek ter terechtzitting. Het biedt slachtoffers/nabestaanden de mogelijkheid om de persoonlijke impact van de dood van hun dierbare(n) toe te lichten en uit te leggen welke straf zij passend achten voor de verdachten. In plaats van het direct spreken in de rechtszaal, mag het spreekrecht ook worden uitgeoefend door middel van een schriftelijke verklaring. Deze wordt voorgelezen tijdens de zitting en maken net als de andere verklaringen vervolgens deel uit van het procesdossier. 

Daarnaast hebben slachtoffers of nabestaanden op grond van artikel 51f Wetboek van Strafvordering het recht om een vordering tot vergoeding van schade door de verdachte in te dienen bij de rechtbank met het verzoek dit te voegen in het strafproces tegen de verdachte (zie hoofdstuk 2). Het slachtoffer of de nabestaande kan bovendien om inzage in delen van het procesdossier verzoeken, namelijk die stukken die voor hen van belang zijn. Deze toegang kan worden geweigerd als de inzage in het stuk niet in het belang van de verzoeker wordt geacht of als er een risico is dat 
a) Een getuige ernstige overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn ambt of beroep ernstig zal worden belemmerd
b) Er een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad
c) Het belang van de staatsveiligheid wordt geschaad. 

Het slachtoffer of nabestaande heeft het recht om zich tijdens het strafproces te laten bijstaan of vertegenwoordigen door een advocaat of door Slachtofferhulp Nederland

In de MH17-procedure worden de nabestaanden vertegenwoordigd door een groep advocaten die zijn verenigd in het Rechtsbijstandsteam (RBT). In het najaar van 2021 hebben de nabestaanden ruimte gekregen om gebruik te maken van het spreekrecht. 105 nabestaanden hebben de rechtbank toegesproken en nog 52 nabestaanden hebben een schriftelijke verklaring ingediend die ook worden opgenomen in het strafdossier. Daarnaast hebben 301 nabestaanden een vordering schadevergoeding ingediend. 

Publiek

Het publiek heeft in beginsel ook het recht om in de rechtszaal aanwezig te zijn. Daarom zijn er altijd plaatsen beschikbaar voor geïnteresseerden en pers, tenzij er redenen zijn om dat niet te doen, zoals bij zaken waarbij de verdachte minderjarig is of in het belang van de openbare orde of staatsveiligheid. 

Door de grote hoeveelheid nabestaanden en belangstellenden voor de MH17 zaak, moest de rechtbank bijzondere maatregelen nemen om het beginsel van de openbaarheid van een rechtszaak te waarborgen en in goede banen te leiden. Daarnaast bereikte enkele dagen na het begin van het MH17-proces het Covid-19 virus Nederland en moest de fysieke toegankelijkheid verder worden beperkt. Desalniettemin is er altijd ruimte voor zo’n zes journalisten in de rechtszaal zelf, zijn er werkplekken voor journalisten in zogenaamde videoruimtes waar zij de zaak direct kunnen volgen en is er een perscentrum naast de rechtbank om de zaak ook te kunnen volgen en voor persconferenties. Voor de nabestaanden en overige belangstellenden is een publieke tribune op het balkon van de rechtszaal. 

Het publiek kan de MH17 zittingen ook volgen via een livestream, die direct kan worden bekeken maar ook wordt opgenomen en later kan worden bekeken. Dit is een aanvullende waarborg van het openbare karakter van het proces en ook een praktische wijze om te faciliteren dat iedereen die belangstelling heeft om het strafproces te volgen dit kan doen, mede gelet op het feit dat veel nabestaanden niet in Nederland wonen (en later ook Covid-19). De livestream is voorzien van Engelse of Nederlandse vertolking.

Het strafproces begint met de beslissing van het OM om een verdachte te vervolgen. Op 19 juni 2019 kondigde het OM aan dat het vier personen als verdachte had aangemerkt en ging vervolgen voor hun rol bij het neerhalen van vlucht MH17. Het OM heeft toen elk van de verdachten opgeroepen om voor de rechtbank te verschijnen, met daarbij de tenlastelegging waarin staat waar de verdachte van wordt beschuldigd. Ook zijn de nabestaanden toen op de hoogte gebracht van de datum waarop het onderzoek ter terechtzitting zou beginnen en kregen de advocaten van het Rechtsbijstandteam het voegingsformulier waarmee de nabestaanden zich konden voegen in het strafproces met vorderingen tot schadevergoeding.
 
In de periode die volgde konden de verdachten een advocaat zoeken, die vervolgens de verdediging zouden kunnen gaan voorbereiden.
Op 9 maart 2020 begon de eerste strafzitting voor het MH17-proces. Hoewel de rechtbank probeert de zittingen in elk van de vier zaken zoveel mogelijk te laten samenvallen, is er formeel een aparte zaak tegen elke verdachte. Hierdoor is het mogelijk om per zaak een apart tijdschema te hanteren als daar aanleiding toe is (bijvoorbeeld omdat in een van de zaken aanvullend onderzoek moet worden gedaan), in plaats van dat alle zaken moeten worden geschorst in afwachting van de voortgang in de vertraagde zaak.

De duur van het strafproces hangt af van verschillende factoren, zoals de aard van het misdrijf, de omvang en complexiteit van de strafzaak, het aantal verdachten en of zij een procedure op tegenspraak voeren of afwezig zijn. Daarbij dient opgemerkt dat de verdachten die nu verstek is verleend gedurende de loop van het strafproces nog het recht hebben om er alsnog voor te kiezen een procedure op tegenspraak te voeren: ze kunnen ervoor kiezen alsnog zelf aanwezig te zijn of een advocaat volmachten. Als zij dit doen, hebben ze bovendien recht op een (gedeeltelijk) nieuw proces. De rechter mag dan besluiten voor welke zittingen het niet nodig is dat opnieuw te doen. Maar als dit gebeurt gedurende het proces, zal dit vertraging betekenen voor die zaak. De zaken tegen de andere verdachten kunnen dan wel doorgaan. Als de verdachten die nu verstek is verleend pas bij hoger beroep besluiten om toch een verdediging te voeren, hoeft het proces in eerste aanleg niet opnieuw omdat het proces in hoger beroep als voldoende wordt gezien om te voldoen aan dit recht op een nieuw proces. 
Vanwege de complexe aard van de MH17-strafzaak is het onderzoek ter terechtzitting verdeeld in een uitgebreide procedurele fase (regiefase), gevolgd door de fase van de inhoudelijke behandeling (zie volgende paragraaf).  

Op 9 maart 2020 begon de rechtbank het onderzoek ter terechtzitting met het afroepen van de namen van de verdachten, het verifiëren van de identiteit van de verdachten en het uitleggen van de rechten die de verdachten tijdens hun strafzaak hebben. Zo hebben zij het recht om niet mee te werken aan hun eigen veroordeling, het zogenaamde verbod op zelf-incriminatie. Ze hoeven daarom bijvoorbeeld geen vragen te beantwoorden als zij dat niet willen. 

Daarna heeft de rechtbank aan de drie verdachten die geen advocaten hebben gestuurd verstek verleend. Daarvoor heeft de rechtbank eerst onderzocht of de verdachten correct zijn opgeroepen en of zij dus op de hoogte zijn van het proces. Dit is belangrijk omdat alleen verstek mag worden verleend en de strafzaak voort mag gaan als het de eigen keuze is van de verdachte om niet aanwezig te zijn. Als het kan zijn dat de verdachte niet op de hoogte is van het proces, mag de strafzaak niet doorgaan. In dit geval oordeelde de rechtbank dat het niet anders kan dan dat de verdachten wisten dat zij in Nederland vervolgd worden voor hun betrokkenheid bij het neerhalen van MH17 en haalde daarbij bijvoorbeeld aan dat Girkin in de media op de strafzaak heeft gereageerd en zei dat hij zich niet zou gaan verdedigen.

Vervolgens heeft de officier van justitie de tenlastelegging voorgelezen waarin staat van welke strafbare feiten de verdachten precies worden beschuldigd. Daarna las de officier de namen op van de slachtoffers. Het was heel stil in de rechtszaal tijdens het voorlezen van de namen. Vanwege het grote aantal slachtoffers was het een lange opsomming, waarbij de sfeer werd gezet van waar dit proces om gaat: de dood van een groot aantal mensen die nietsvermoedend in het vliegtuig op weg naar Maleisië waren gestapt. 

In de maanden die volgden stond vooral centraal welk aanvullend strafrechtelijk onderzoek nog nodig was om het dossier compleet te maken en werd er een rechter-commissaris aangesteld om getuigen en deskundigen te horen en toezicht te houden op het onderzoek. Waar in het voorbereidend onderzoek het OM de regie had over het strafrechtelijk onderzoek, heeft de rechtbank die leidende rol sinds het begin van het onderzoek ter terechtzitting. De rechtbank geeft steeds het woord aan het OM en aan de advocaten om hun verzoeken toe te lichten en op elkaar te reageren, waarna de rechtbank het besluit neemt of een aanvullend onderzoek al dan niet nog zal worden gedaan. 

Op 25 november 2020 heeft de rechtbank een tussenbeslissing genomen over procedurele aspecten, waarin het voornamelijk ging over welke verzoeken tot aanvullend onderzoek werden toegestaan en welke werden afgewezen. 

Andere belangrijke data in het verloop van het strafproces tot nu toe waren dat op 13 april en 16 juni 2021 de nabestaanden schadeclaims hebben ingediend met het verzoek die te voegen met het strafproces (zie hoofdstuk 2 voor uitleg over dit deel van het proces). Tot aan het requisitoir van het OM kunnen nabestaanden deze vorderingen indienen.

Op 7 juni 2021 begon de rechtbank de fase van de inhoudelijke behandeling, ook al waren toen nog niet alle onderzoeken afgerond en werden ook in de periode na 7 juni 2021 nog besluiten genomen over het doen van aanvullend onderzoek. Desalniettemin kwam het proces met het begin van de inhoudelijke behandeling in een nieuwe fase (dit wordt in volgende paragraaf inhoudelijk besproken). 

In september en november 2021 hebben 105 nabestaanden gebruik gemaakt van hun spreekrecht en de rechtbank verteld welke impact het neerhalen van MH17 en de strafzaak op hen heeft. Op 8 december 2021 werden hieraan nog 52 schriftelijke verklaringen van nabestaanden toegevoegd aan het dossier, waarmee in totaal 157 nabestaanden de rechtbank hebben laten weten wat MH17 voor hun heeft betekend.

Op 8 december 2021 lichtte het Rechtsbijstandsteam (RBT) die de nabestaanden vertegenwoordigen de vorderingen schadevergoeding toe. Dit wordt in hoofdstuk 2 nader besproken.
 
Van 20-22 december 2021 presenteerde het OM het requisitoir waarin het de hele strafzaak uiteenzette. Hierin werd het bewijs gekoppeld aan de precieze rol van elk van de verdachten en beargumenteerde het OM dat elk schuldig was aan de tenlastegelegde misdrijven. Het requisitoir eindigde met de strafeis voor levenslang voor elk van de vier verdachten. 

In maart 2022 komt de verdediging van Pulatov aan het woord en zullen zijn advocaten hun pleidooi houden. Daarna volgt ruimte voor de partijen om hierop te reageren in een zogenaamd repliek en dupliek. 

Als een verdachte zelf aanwezig is, krijgt die het laatste woord, en anders krijgt de advocaat dit laatste woord namens de verdachte. Daarna sluit de rechtbank het onderzoek ter terechtzitting en maakt bekend wanneer het vonnis zal worden uitgesproken. Het vonnis wordt op zijn vroegst in september 2022 verwacht.

De verdachten en het OM hebben vervolgens 14 dagen de tijd om hoger beroep aan te tekenen tegen het vonnis. Daarna staat ook nog cassatie bij de Hoge Raad open. Als er tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep wordt aangetekend zal het nog enkele jaren duren voor de uitspraak onherroepelijk wordt. 

2019
JAN
FeB
MRT
APR
MEI
JUN
JUL
AUG
SEPT
OKT
NOV
DEC
19/6/2019
Openbaar Ministerie
Besluit om de verdachten te vervolgen.
19/6/2019
Nabestaanden
Kennisgeving en mogelijkheid om claims in te dienen.
20/6/2019
Verdediging
Verdediging.
30/6/2019
Openbaar Ministerie
Dagvaarding.
2020
JAN
FeB
MRT
APR
MEI
JUN
JUL
AUG
SEPT
OKT
NOV
DEC
9/3/2020
Rechter
Eerste hoorzitting.
9/3/2020
Rechter
Verschijning van verdachten.
1/4/2020
Verdediging
Voorlopige bezwaren.
25/11/2020
Rechter
Eind van de procedurele fase.
2021
JAN
FeB
MRT
APR
MEI
JUN
JUL
AUG
SEPT
OKT
NOV
DEC
7/6/2021
Rechter
Start van de inhoudelijke behandeling.
1/9/2021
Nabestaanden
Uitoefening spreekrecht.
8/12/2021
Rechter
Schadevergoedingsclaims.
20/12/2021
Openbaar Ministerie
Requisitoir.
2022
JAN
FeB
MRT
APR
MEI
JUN
JUL
AUG
SEPT
OKT
NOV
DEC
6/1/2022
Openbaar Ministerie
Reactie van de aanklager.
1/4/2022
Verdediging
Pleidooi.
1/7/2022
Verdediging
Dupliek.
1/10/2022
Rechter
Eind van de zitting.

2019

19/6/2019
Openbaar Ministerie
Besluit om de verdachten te vervolgen.

Naast de rechters die het onderzoek ter terechtzitting leiden en verantwoordelijk zijn voor het proces, is er ook nog een ander type rechter betrokken bij de MH17-zaak: de rechter-commissaris. De rechter-commissaris houdt toezicht op de voortgang en rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek dat onder leiding staat van het OM.

19/6/2019
Nabestaanden
Kennisgeving en mogelijkheid om claims in te dienen.

De nabestaanden worden geïnformeerd over de datum van het proces. Zij hebben de mogelijkheid om schadeclaims in te dienen die aan de strafprocedure zullen worden toegevoegd.

20/6/2019
Verdediging
Verdediging.

Verdachten die zich niet ter terechtzitting laten vertegenwoordigen, kunnen in een later stadium alsnog een advocaat in de arm nemen en hebben dan recht op een (gedeeltelijk) nieuw proces, wat het proces kan vertragen.

30/6/2019
Openbaar Ministerie
Dagvaarding.

Dagvaarding om voor de rechtbank te verschijnen. In de tijd tussen het uitbrengen van de dagvaarding en het begin van het proces zet het OM zijn onderzoek voort.

2020

9/3/2020
Rechter
Eerste hoorzitting.

In grote zaken worden tijdens de eerste zittingen procedurele aspecten behandeld, zoals de identiteit van de verdachten, of de verdachten aanwezig waren op het proces en of de verdachten door advocaten worden vertegenwoordigd.

9/3/2020
Rechter
Verschijning van verdachten.

Een persoon tegen wie een strafvervolging is ingesteld, heeft steeds het recht aan de terechtzittingen deel te nemen. Daarom heeft de rechtbank tijdens de terechtzittingen vastgesteld of de verdachten zelf of via hun advocaten voor de rechtbank zijn verschenen. Het heeft vastgesteld dat slechts één van de verdachten, Oleg Pulatov, door zijn advocaten werd vertegenwoordigd. De andere drie verdachten zijn niet ter terechtzitting verschenen. Aangezien deze verdachten niet ter terechtzitting zijn verschenen, heeft de rechtbank besloten dat de verdachten op de hoogte waren of moeten zijn geweest van het proces, door te onderzoeken of zij rechtmatig waren opgeroepen om te verschijnen. De rechtbank heeft daarom besloten de zaken tegen Girkin, Dubinskiy en Kharchenko als verstekzaken voort te zetten.

1/4/2020
Verdediging
Voorlopige bezwaren.

Tijdens de procedurele fase kan de verdediging voorlopige bezwaren indienen en verzoeken om aanvullend onderzoek om het dossier aan te vullen.

25/11/2020
Rechter
Eind van de procedurele fase.

De rechtbank heeft geen verder onderzoek aanvaard. De rechtbank moest een evenwicht zien te vinden tussen het recht op een eerlijk proces en het beginsel van een voortvarende procedure, met dien verstande dat het toestaan van elke mogelijkheid van aanvullend onderzoek en tegenexpertise de procedure met jaren zou vertragen.

2021

7/6/2021
Rechter
Start van de inhoudelijke behandeling.

Tijdens de eerste dagen heeft de rechtbank de inhoud van het dossier besproken, zodat alle betrokkenen weten wat er in het dossier staat. Het dossier wordt gemaakt door de onderzoeksinstanties, onder leiding van het openbaar ministerie, en is dus geen conclusie van de rechters. Die komt pas tijdens de uitspraak van de rechtbank.

1/9/2021
Nabestaanden
Uitoefening spreekrecht.

De nabestaanden kunnen zich tot de rechtbank richten om te vertellen welke impact het neerhalen van de MH17 op hen heeft gehad en welke straf zij passend zouden vinden indien de verdachten schuldig worden bevonden.

8/12/2021
Rechter
Schadevergoedingsclaims.

De rechtbank zal zich buigen over de eisen van de nabestaanden tot schadevergoeding.

20/12/2021
Openbaar Ministerie
Requisitoir.

Het openbaar ministerie zal zijn juridische argumentatie naar voren brengen, gevolgd door een verzoek om strafoplegging indien het tot de conclusie komt dat de rechtbank de verdachten schuldig moet verklaren. Dit wordt het requisitoir genoemd.

2022

6/1/2022
Openbaar Ministerie
Reactie van de aanklager.

De aanklager krijgt dan de kans om repliek te voeren.

1/4/2022
Verdediging
Pleidooi.

Van de verdediging wordt dan verwacht dat zij in het voorjaar van 2022 haar argumentatie presenteert, het zogenaamde pleidooi.

1/7/2022
Verdediging
Dupliek.

De verdediging mag hier dan op reageren in hun dupliek. Indien aanwezig, krijgen de verdachten het laatste woord.

1/10/2022
Rechter
Eind van de zitting.

De rechtbank sluit de zittingen en kondigt aan wanneer het vonnis zal worden uitgesproken.

Procesfasen tijdens het onderzoek ter terechtzitting

Terug naar boven

Terwijl in het vorige deel de nadruk lag op het tijdschema van de procedure, wordt in dit deel meer in detail ingegaan op wat er in juridische zin in elke fase van de procedure gebeurt. Na de beslissing om verdachten te vervolgen, dagvaardt het OM de verdachten voor de rechtbank.  De Nederlandse onderzoek ter terechtzitting verloopt vervolgens in twee fasen: de regiefase en de fase van de inhoudelijke behandeling. Hoewel de fasen elkaar overlappen en niet strikt van elkaar kunnen worden gescheiden, is er een verschil in focus tussen de twee fasen. Tijdens de regiefase is de focus meer op procedurele aspecten, in hoeverre het procesdossier volledig is en welk aanvullend onderzoek moet worden gedaan. In de fase van de inhoudelijke behandeling concentreert het proces zich op de tenlastelegging, waarbij de rechtbank de feiten en omstandigheden van de zaak en het bewijs tegen de verdachte in overweging neemt.

Regiefase

In grote strafzaken zijn de eerste hoorzittingen inventariserend van aard en gaan zij vooral over procedurele aspecten, zoals de identiteit van de verdachten, of de verdachten aanwezig zijn en of de verdachten door advocaten worden vertegenwoordigd. 

Aanwezigheid en verstek
Een verdachte heeft het recht aanwezig te zijn bij zijn of haar strafproces. Alle vier verdachten hebben ervoor gekozen niet zelf aanwezig te zijn bij de zittingen. Oleg Pulatov heeft ervoor gekozen te worden vertegenwoordigd door advocaten en de andere drie verdachten hebben ervoor gekozen dat niet te doen. 

Als een verdachte niet aanwezig of vertegenwoordigd is, moet het Hof eerst vaststellen of hij rechtmatig op de hoogte is gebracht van het strafproces en van het proces wist of moet hebben geweten om te constateren dat de verdachte er vrijwillig voor heeft gekozen om niet aan het proces deel te nemen.  In dat geval kan de rechtbank de verdachte in overeenstemming met de Nederlandse wet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens verstek verlenen. De rechtbank heeft op de eerste procesdag (9 maart 2020) geconstateerd dat het geen twijfel heeft dat de verdachten op de hoogte zijn van hun proces en heeft Girkin, Dubinskiy en Kharchenko verstek verleend. 
De Nederlandse wet bepaalt dat de rechtbank een verdachte ook kan bevelen aanwezig te zijn bij zijn proces. In de MH17-situatie kan dit echter niet omdat de verdachten zich niet op Nederlands grondgebied bevinden. De Nederlandse autoriteiten mogen niet op buitenlands grondgebied handhaven, en dus ervoor zorgen dat de verdachten in de rechtszaal aanwezig zijn. De nationale wetgeving van Rusland en Oekraïne staat niet toe dat onderdanen worden uitgeleverd, dus Nederland Rusland ook niet verzoeken om de verdachten aan te houden en uit te leveren om zo voor de Nederlandse rechter te verschijnen. De verdachten kunnen zelf het proces wel volgen via de livestream. Pulatov kan bovendien zijn advocaten instructies geven tijdens het proces. 

Uitstel om verdediging voor te bereiden
Op de eerste procesdag heeft de rechtbank de advocaten van Pulatov tot juni 2020 uitstel verleend voor het indienen van preliminaire verweren (zoals of de dagvaarding geldig was, rechtbank bevoegd en het OM ontvankelijk) en verzoeken tot nader onderzoek, omdat zij het strafdossier van ruim 60.000 pagina’s pas sinds kort bezaten en het daardoor nog onvoldoende hadden kunnen bestuderen. Dit uitstel is later nog meerdere keren verlengd om tegemoet te komen aan de uitdaging van de advocaten om het proces voor te bereiden gezien de complexiteit van de zaak en de beperkingen die de Covid-19 pandemie met zich meebracht. 

Aanvullend onderzoek
Gedurende de regiefase van het proces, dat formeel eindigde met het tussenvonnis op 25 november 2020, hebben het OM en de advocaten van Pulatov verzoeken ingediend voor aanvullend onderzoek. Het OM richtte zich daarbij op het nader bewijzen van het zogenaamde “hoofdscenario”: dat is het scenario dat MH17 is neergehaald door een Buk-raket die is afgevuurd vanaf een landbouwveld in de buurt van Pervomaiskyi. De advocaten van Pulatov hebben een groot aantal verzoeken om aanvullend onderzoek ingediend die zowel betrekking hebben op dit hoofdscenario als op alternatieve scenario’s, zoals dat MH17 door een Oekraïens vliegtuig of door een Oekraïense BUK zou zijn neergeschoten. 

Hierbij speelde een juridisch geschil over welk criterium de rechtbank zou moeten toepassen in het beoordelen van de door de verdediging ingediende onderzoeksverzoeken. Volgens de verdediging moest de rechtbank niet toetsen of die verzoeken noodzakelijk waren (“noodzakelijkheidscriterium”) maar of zij in het “verdedigingsbelang” waren. Dat laatste zou betekenen dat de rechtbank alleen onderzoeksverzoeken kan afwijzen die redelijkerwijs niet relevant kunnen zijn voor beslissingen die de rechtbank dient te nemen. In de tussenuitspraken van 3 juli 2020 en 25 november 2020 oordeelde de rechtbank dat het criterium van “verdedigingsbelang” alleen van toepassing is op verzoeken die vóór de opening van het onderzoek ter terechtzitting zijn ingediend.  Verzoeken van na 9 maart 2020 moeten worden getoetst aan het strengere “noodzakelijkheids”-criterium. De rechtbank lichtte daarbij toe dat ze desalniettemin de verzoeken die voor 3 juli 2020 zijn ingediend niet wezenlijk anders zal beoordelen dan aan de hand van het verdedigingsbelang. Sindsdien heeft de rechtbank de lat geleidelijk laten stijgen richting het noodzakelijkheidscriterium, omdat het keuzes moest maken gezien de omvang van de verzoeken van de verdediging. Daarbij besloot de rechtbank in de tussenuitspraak van 25 november 2020 dat het criterium van het verdedigingsbelang moet worden toegepast als het gaat om extra onderzoek naar het hoofdscenario en dat het noodzakelijkheidscriterium wordt toegepast voor nader onderzoek naar de alternatieve scenario’s. De rechtbank legde uit dat dit zo is omdat als het hoofdscenario niet door het OM is bewezen, de verdachten niet kunnen worden veroordeeld, en zij zelf niet hun onschuld hoeven te bewijzen. Het hoofdscenario is daarom het belangrijkste. 
De rechtbank motiveerde vervolgens waarom dit niet in strijd is met het recht op een eerlijk proces en het beginsel van equality of arms: 
“Het beginsel van equality of arms vereist wel dat de verdediging de gelegenheid krijgt haar taken naar behoren te vervullen, hetgeen inhoudt dat zij tijd en gelegenheid krijgt om het dossier te doorgronden en in vertrouwelijkheid met haar cliënt kan overleggen. Daarnaast moet zij niet alleen gelegenheid krijgen ontlastend bewijs naar voren te brengen, maar ook het belastend bewijs uit het dossier kunnen toetsen en indien daar aanleiding voor is aan nader onderzoek onderwerpen. Het is in het kader van deze laatstgenoemde taak omtrent belastend en ontlastend bewijs dat de verdediging onderzoekswensen kan indienen. In het belang van het hiervoor eveneens genoemde vereiste dat een proces binnen een redelijke termijn wordt afgerond is de ratio gelegen dat onderzoekswensen zo spoedig mogelijk worden ingediend.” 

Onderscheid regiefase en inhoudelijke behandeling

De rechtbank legde ook uit dat het in deze procesfase (regiefase) gaat om de vraag of het bewijsmateriaal op correcte manier is verzameld, of het dossier voldoende volledig is om de tenlastelegging te gaan toetsen in de volgende procesfase (inhoudelijke behandeling), of de verdachte in staat is geweest om de wijze waarop het bewijsmateriaal tot stand is gekomen te betwisten en in hoeverre eventuele tekortkomingen kunnen worden verholpen. 

Tijdens de regiefase werd ook voorbereidend gesproken over de zittingen waarbij de nabestaanden hun spreekrecht konden uitoefenen en de procedures rondom het indienen en toelichten van de vorderingen tot schadevergoeding. De regiefase werd formeel op 25 november 2020 afgesloten met een tussenuitspraak van de rechtbank, waarin de rechtbank een groot aantal besluiten nam ten aanzien van de verzoeken tot aanvullend onderzoek. Vanwege de omvang van het onderzoek en verschillende nog openstaande onderzoekswensen, bleef dit onderwerp ook besproken worden in de daaropvolgende procesfase van de inhoudelijke behandeling. 

Inhoudelijke behandeling

Na de procedurele regiefase, begon de inhoudelijke behandeling waarin de tenlastelegging inhoudelijk wordt beoordeeld. Hier onderzoekt de rechtbank of bewezen is dat elke verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan, en zo ja, of het feit strafbaar is en de verdachte schuldig. De rechtbank doet dat als volgt. Eerst bepaalt het 1) of het bewezen is dat de verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan, en zo ja, 2) welk misdrijf of misdrijven deze feiten volgens de wet zijn: is het feit strafbaar? Er kan ook een rechtvaardigheidsgrond zijn, bijvoorbeeld als sprake was van overmacht of noodweer (zelfverdediging). Als de rechtbank heeft vastgesteld dat de feiten bewezen zijn, dat dit een misdrijf is en er geen rechtvaardigingsgrond is, zal de rechtbank 3) beraadslagen over de strafbaarheid van de verdachte. De rechtbank moet daarbij nagaan of er redenen (of gronden) zijn waarom de verdachte toch niet schuldig moet worden bevonden: een schulduitsluitingsgrond kan betekenen dat het handelen de verdachte niet kan worden verweten, bijvoorbeeld als er sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid. De laatste fase van de beraadslaging is 4) het bepalen van de straf.

Bespreking van het dossier
De zittingen van de inhoudelijke behandeling zijn begonnen op 7 juni 2021. Tijdens de eerste dagen heeft de rechtbank de inhoud van het dossier besproken, zodat alle betrokkenen weten wat er in het dossier staat. Het dossier wordt gemaakt door het onderzoeksteam dat onder leiding van het OM staat, en is dus geen conclusie van de rechters. Wat de rechters van het bewijs vinden wordt pas duidelijk tijdens de uitspraak van de rechtbank.

Het is dus een presentatie door het OM van het strafdossier, in eerste instantie bedoeld om ervoor te zorgen dat de verdachte begrijpt waar hij van wordt beschuldigd en zodat de rechters de verdachte kan ondervragen over de informatie die in het dossier zit. Doorgaans staat hier dus het gesprek tussen de rechters en de verdachte centraal. Omdat de verdachten afwezig waren, werd dit eerste deel van de inhoudelijke behandeling echter vooral een presentatie van de inhoud van het dossier door het OM. Dit is ook bij de afwezigheid van de verdachte nog steeds belangrijk, omdat ook het openbaarheidsbeginsel hiermee wordt gewaarborgd: zo wordt ervoor gezorgd dat het proces niet in het geheim plaatsvindt maar dat het publiek en de procespartijen weten welk materiaal er in het dossier staat. 
De rechtbank heeft 8-10 juni 2021 de inhoud van het dossier besproken aan de hand van drie hoofdvragen: 
1) Is vlucht MH17 neergeschoten met een Buk-raket? 
2) Is een Buk-raket afgevuurd vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi? 
3) Hadden de verdachten een rol bij het neerhalen van vlucht MH17 op 17 juli 2014?

Na de bespreking van de inhoud van het dossier door de rechtbank hebben het OM en de advocaten van Pulatov nog een aantal aanvullende bewijsstukken besproken waarmee zij de rechtbank lieten weten dat zij groot belang hechten aan die bewijsstukken en de rechtbank verzochten dit ook te doen. 

Spreekrecht nabestaanden en vorderingen schadevergoeding

In het najaar van 2021 was het de beurt aan de nabestaanden om de rechtbank toe te spreken. Gedurende emotionele procesdagen in september en november vertelden 105 nabestaanden hoe het neerhalen van de MH17 hun leven heeft beïnvloed. Ook dienden nog 52 nabestaanden een schriftelijke verklaring in. 
Ook werden de vorderingen tot schadevergoeding toegelicht en besproken door de partijen. Hierop wordt in hoofdstuk 2 nader ingegaan. 

Requisitoir

Op 20-22 december 2022 presenteerde het OM het requisitoir. In het requisitoir bepleit het OM de zaak en vraagt het de rechtbank een bepaalde straf op te leggen (of om tot ontslag van rechtsvervolging of vrijspraak te komen). In het requisitoir verbindt het OM de feiten en het bewijsmateriaal met de strafbepalingen die in het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen. Ook bepleitte het OM voor elk van de verdachten apart welke rol hij zelf speelde bij het neerhalen van vlucht MH17, aan welke strafbare feiten die verdachte schuldig zou moeten worden bevonden en welke straf het OM daarbij passend vindt. 

In het requisitoir had het OM ook kunnen bepleiten dat het bewijs onvoldoende is of dat de persoon in kwestie zou moeten worden ontslagen van rechtsvervolging of vrijgesproken zou moeten worden als het gedurende het proces tot die conclusie is gekomen. Dit was niet het geval. Het OM beargumenteerde dat elk van de verdachten voldeed aan wat er in de tenlastelegging aan strafbare feiten is omschreven en dat het vindt dat voor de ernst van deze feiten maar een straf passend zou zijn: levenslange gevangenisstraf voor elk van de verdachten. 
In het requisitoir besteedde het OM uitgebreid aandacht aan het bewijs. Het benadrukte daarbij dat het zij gedurende het hele onderzoek extra aandacht hebben besteed aan het controleren van de betrouwbaarheid van bewijs omdat het strafrechtelijk onderzoek plaatsvond in een conflict waar desinformatie veel voorkomt. Het OM legde uit dat zij daarom hebben geprobeerd zoveel mogelijk verschillende bronnen van informatie te verzamelen zodat die elkaars betrouwbaarheid ook kunnen toetsen. Zo werd bijvoorbeeld informatie over de route die de Buk heeft afgelegd gehaald uit filmpjes waarbij de schaduw en het weer werden getoetst aan informatie over de stand van de zon en weersomstandigheden op dat moment en werden bij tapgesprekken over het vervoer ook gekeken op welke momenten welke zendmasten werden aangestraald en of dit klopte met de andere bewijsstukken. 

Ook benadrukte het OM dat het vooral objectieve bewijsbronnen gebruikt en dat het belangrijke getuigenbewijs – wat vaak onbetrouwbaar is omdat de meeste mensen nu eenmaal niet heel goed herinneren wat ze hebben waargenomen, zeker niet jaren later – is ondersteund door bewijs uit andere bronnen. 

Een van de opvallendste aspecten in het requisitoir was dat het OM in klare taal Rusland ervan beschuldigde informatie te hebben vervalst en te hebben achtergehouden. Het OM betoogde daarbij dat daarom andere informatie die vanuit Rusland komt nauwkeurig moet worden bekeken en niet zomaar moet worden vertrouwd. 

Met betrekking tot de verdachten beargumenteerde het OM dat deze vier verdachten de belangrijkste leiders waren, de zogenaamde “hoge bomen,” ten tijde van het neerschieten van MH17 en ook de belangrijkste daders. Het OM liet bijvoorbeeld tapgesprekken horen van 16 en 17 juli 2017 waarbij zij met elkaar spraken over de noodzaak van een Buk, het aanvragen ervan, het aanwijzen van een geschikte locatie op het landbouwveld bij Pervomaiskiy, het transporteren van de Buk daarnaartoe, de initiële blijdschap dat de Buk een vliegtuig had neergeschoten, het bijstellen van het verhaal naar buiten toe toen bleek dat MH17 was neergeschoten en het wegvoeren van de Buk terug naar Rusland. 
Het OM schetste daarbij een context van het conflict waarbij de DPR systematisch geweld gebruikten tegen de burgerbevolking en oorlogsmisdaden pleegden waarbij duizenden mensen inmiddels door zijn omgekomen en een veelvoud daarvan gewond zijn geraakt. Daarbij waren ook voor MH17 al verschillende vliegtuigen en helikopters uit de lucht geschoten, omdat Oekraïne de DPR vanuit de lucht bestookten. Omdat de Oekraïense gevechtsvliegtuigen vaak te hoog vlogen om ze vanaf de grond neer te kunnen schieten, vroegen de vier verdachten Rusland om een Buk, die al in de buurt van de grens klaarstond. 

De vier verdachten werkten vervolgens samen om de Buk in het gebied te krijgen en kozen een geschikte locatie voor de Buk. Kort daarop schoot de Buk MH17 uit de lucht. Het OM liet in het requisitoir vervolgens berichten zien op social media en naar een journalist dat de DPR kort na de crash blij was omdat ze een vliegtuig hadden neergeschoten en dat ze dit hadden kunnen doen dankzij de Buk. Pas als ze realiseren dat er een passagiersvliegtuig is neergeschoten verandert snel het verhaal: Pulatov belt Kharchenko dat een Oekraïens militair vliegtuig (een “sushka”) het passagiersvliegtuig heeft neergeschoten en hun Buk vervolgens dat Oekraïense militaire vliegtuig. Ze zeggen vervolgens dat de wereld het hier over zal hebben, duidelijk de ernst van de situatie realiserend. Pulatov belt vervolgens Dubinskiy met dit verhaal die duidelijk niet overtuigd is van deze versie, net zo min als Girkin die direct erna door Dubinskiy wordt gebeld. Volgens het OM is die twijfel van Girkin en Dubinskiy logisch, omdat er geen tweede vliegtuig was neergeschoten, alleen maar de MH17. 

Het OM ging uitvoerig in op de gesprekken tussen de vier verdachten omdat het daarmee probeert te bewijzen dat de vier verdachten een sturende militaire rol hadden binnen de DPR waardoor zij het misdrijf konden plegen als “functioneel dader” en dat zij bewust en nauw met elkaar samen hebben gewerkt, specifiek gericht op het neerschieten van luchtvaartuigen, wat vereist is om aan te tonen dat zij het misdrijf hebben “medegepleegd”. Deze termen worden verder uitgelegd onder het kopje Daderschapsvormen. 

Volgens het OM was Pulatov de coördinator van alle DPR-troepenbewegingen in het gebied en voerde hij het bevel over een luchtafweereenheid; bevond Kharchenko zich in de voorhoede van het offensief dat vanuit Snizhne werd ingezet; en hadden Dubinskiy en Girkin de meer senior rollen. Dubinskiy en Girkin lieten zich gedurende de strijd voortdurend informeren en stuurden waar nodig de eenheden direct aan, waarbij Girkin vaak de contactpersoon was met Rusland. 

Het OM vertelt ook hoe de verdachten met elkaar bespraken dat de Buk hun enige hoop was om een bepaalde strategische positie te behouden en hoe zij over de Buk spraken als “hun” wapen. Daarnaast namen zij dezelfde rollen in gedurende het transport van de Buk vanuit Rusland, tijdens het afvuren van de Buk en bij het wegvoeren van de Buk terug naar Rusland, steeds nauw samenwerkend. 

In het requisitoir besteedde het OM ook aandacht voor het standpunt van de verdachten. Kort samengevat stelde Girkin zich op het standpunt dat MH17 niet is neergeschoten door de DPR, zei Dubinskiy dat hij alleen betrokken was bij het vervoer van de Buk, ontkende Pulatov enige betrokkenheid of dat hij ooit de Buk met iemand heeft besproken (later stelde hij dat de tapgesprekken waarin hij het wel over de Buk had het doel hadden om de vijand te misleiden), en claimde Kharchenko dat hij nooit een Buk heeft gezien in oostelijk Oekraïne. 

Het requisitoir eindigde met de strafeis van levenslang voor elk van de verdachten. Het OM onderbouwde dit doordat het niet vindt dat er strafverminderende omstandigheden zijn maar wel strafverzwarende omstandigheden: de verdachten waren juridische gezien burgers en geen militairen en kunnen zich daarom niet verschuilen achter de context van een gewapend conflict; niets wijst erop dat ze hebben geprobeerd burgerslachtoffers te voorkomen of dat ze zich daarom bekommerden; er zijn talloze slachtoffers en nabestaanden wiens leven voor altijd zal zijn getekend; dit geldt ook voor personen in Oost-Oekraïne bij wie spullen en lichamen op en rondom hun huizen vielen; en het veroorzaakte internationaal gezien en voor de burgerluchtvaart ook een schok. Het OM verwijt de verdachten ook een negatieve proceshouding door geen antwoorden te willen geven op vragen van de rechtbank; door geen verantwoordelijkheid te nemen; door te proberen het misdrijf te verhullen door de Buk weer snel terug naar Rusland te brengen; en door het proberen de rechtszaak te ondermijnen door het een oneerlijk proces te noemen. Het OM benadrukte daarbij dat omdat er geen enkel vertoon is van berouw er ook een hoog risico is op recidive: dat als ze de kans krijgen, ze weer misdrijven zullen gaan plegen. 

Pleidooi, repliek, dupliek en uitspraak
Het requisitoir wordt gevolgd door het pleidooi van de advocaten van Pulatov die daarin zich kunnen verweren tegen het requisitoir. Zij kunnen daarin bijvoorbeeld bepleiten dat het bewijs onvoldoende of niet rechtmatig is of dat hun cliënt, Pulatov, de tenlastegelegde feiten niet heeft begaan of dat dit niet strafbaar is. Ook kunnen zij argumenten aandragen waarom een lagere straf passender zou zijn. De advocaten van Pulatov hebben aangegeven dat zij de bewijsvoering van het OM ten aanzien van de specifieke rol van elk van de verdachten zwak vinden. Zij vinden dat het OM zich wel focust op de samenwerking maar dat de verantwoordelijkheid van elke afzonderlijke verdachte voor het neerhalen van MH17 niet is bewezen. 

Na het pleidooi krijgen de partijen de kans om op elkaars argumentaties te reageren. Dit heet ook wel repliek (van het OM) en dupliek (van de advocaten). De verdachte krijgt het laatste woord; als de verdachten ook dan niet zelf aanwezig zijn, krijgen hun advocaten het woord. Tot nu toe heeft alleen Pulatov advocaten gestuurd en zal in dit geval het laatste woord zijn voor de advocaten van Pulatov. 

Pas daarna beraadslaagt de rechtbank en doet het op een later tijdstip uitspraak. De rechtbank beoordeelt de zaak onafhankelijk van het OM en kan daarom tot een andere conclusie komen dan het OM. Aan het einde van het requisitoir van het OM sloot de rechtbank de zitting af met een verwijzing naar de onschuldpresumptie: verdachten zijn onschuldig tot hun schuld door de rechtbank is vastgesteld.

Tenlastelegging

Terug naar boven

De tenlastelegging is wat het OM aan de rechtbank voorlegt als het de zaak presenteert. Het is dus de visie van het OM en niet de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank onderzoekt tijdens het onderzoek ter terechtzitting of wat het OM beargumenteert dat een verdachte aan strafbare feiten heeft gepleegd (“ten laste legt”) ook daadwerkelijk bewezen is. 

De tenlastelegging beschuldigt elke verdachte van twee (of drie) misdrijven: ten eerste het doen neerstorten van MH17 dat strafbaar is gesteld in artikel 168 Sr; en ten tweede moord dat strafbaar is gesteld in artikel 289 Sr. Daarnaast is, in het geval de voorbedachte rade die vereist is voor moord niet kan worden bewezen, de verdachten ook doodslag ten laste gelegd (strafbaar gesteld in artikel 287 Sr). Dit heet subsidiair ten laste leggen: dan kan daarop worden teruggevallen als iets anders niet kan worden bewezen. 

De tenlastelegging beschuldigt elke verdachte ook van het plegen van die misdrijven in verschillende hoedanigheden: functioneel (mede)plegen, medeplegen, uitlokken en medeplichtigheid. Dit zijn daderschapsvormen. Daderschapsvormen hebben betrekking op de precieze rol en verantwoordelijkheid van de verdachten met betrekking tot het ten laste gelegde misdrijf.

Deze paragraaf vat eerst de tenlastelegging beknopt samen in minder juridische taal. Dan gaat de paragraaf in op het concept “combattantenimmuniteit” omdat het argument van het OM dat dit niet van toepassing is op de verdachten ten grondslag ligt aan wat de verdachten ten laste is gelegd. Vervolgens worden de tenlastegelegde misdrijven besproken en tot slot de daderschapsvormen. 

Beknopte tenlastelegging

De tenlastelegging is beschikbaar via de website van het OM. Omdat de tenlastelegging een juridisch document is dat precies moet zijn en zo min mogelijk ruimte mag laten voor verschillende interpretaties is het ook technisch en daarom lastig om te lezen. In deze paragraaf wordt eerste de tenlastelegging beknopt weergegeven (en daarmee juridisch-technisch iets minder precies) en in de volgende sub-paragrafen worden de belangrijkste elementen van de tenlastelegging nader uitgelegd. 

Doen verongelukken van een vliegtuig
De tenlastelegging beschuldigt elke verdachte van het functioneel (mede-)plegen van het doen neerstorten van een vliegtuig (in dit geval MH17) door het vliegtuig opzettelijk en wederrechtelijk te laten verongelukken (artikel 168 Sr) door het afvuren van een Buk-raket, met de dood van de inzittenden als gevolg.  

Daarnaast, “subsidiair”, klaagt het OM de verdachten aan voor het medeplegen van dat misdrijf. 

Ook worden de verdachten beschuldig van het medeplegen van uitlokking door misbruik te maken van hun gezag en/of het verschaffen van de gelegenheid, de middelen en/of inlichtingen (informatie) aan anderen, door het vragen/bevelen van de Buk en te laten weten aan de bemanning van de Buk dat ze die nodig hadden in de gewapende strijd in Donetsk, een geschikte afvuurlocatie te communiceren, door de Buk-crew te faciliteren met een telefoon met Oekraïens nummer zodat ze beter konden communiceren, het vervoer te faciliteren en/of de Buk te bewaken en/of verbergen. 

Verder beschuldigt de tenlastelegging de verdachten er ook subsidiair (dus aanvullend) van medeplichtigheid door opzettelijk de gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te hebben verschaft om de Buk te faciliteren ten aanzien van de communicatie, vervoer, lanceerlocatie en bewaking. 

Moord/doodslag
Naast het misdrijf van het doen verongelukken van een vliegtuig is de verdachten ook moord (artikel 289 Sr) op alle 298 inzittenden tenlastegelegd. Of, als moord en dus voorbedachte rade niet kan worden bewezen, doodslag (artikel 287 Sr). Zij zouden moord/doodslag hebben gepleegd door het afvuren van een Buk waardoor MH17 neerstortte en de inzittende omkwamen. Ook hier beschuldigt het OM de verdachten van functioneel (mede)plegen.

Subsidiair heeft het OM de verdachten medeplegen van moord/doodslag ten laste gelegd. 
Daarnaast heeft het OM de verdachten beschuldigd van medeplegen van uitlokking of medeplichtigheid, door misbruik te maken van hun gezag en/of het verschaffen van de gelegenheid, de middelen en/of inlichtingen aan anderen, met betrekking tot de afvuurlocatie, transport, communicatie en beveiliging van de Buk. 

Combattantenimmuniteit
In het begin van het onderzoek ter terechtzitting heeft het OM ruime aandacht gegeven aan de vraag of de verdachten zich kunnen beroepen op de combattantenimmuniteit en daarom niet vervolgd kunnen worden. In het requisitoir werd hier wederom op ingegaan. Het OM bepleit daarbij dat de verdachten geen aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit. 

Dit is relevant omdat het in de kern gaat om de vraag of de verdachten gerechtvaardigd luchtafweerraketten mochten gebruiken als strijdkrachten van een partij bij een gewapende strijd, en dat het neerhalen van MH17 in die context een betreurenswaardige vergissing was, maar niet een misdrijf. Dit argument wordt vaak gehoord in de media. 

Het juridische argument hier is dat volgens oorlogsrecht of “internationaal humanitair recht” (dat onderdeel is van internationaal recht) strijders in een gewapend conflict militaire doelen mogen aanvallen zo lang zij voldoen aan de voorwaarden van het oorlogsrecht. Dit wordt het combattantenprivilege genoemd. 

Strijdkrachten van staten die dit combattantenprivilege hebben kunnen niet in een ander land vervolgd worden onder het gewone nationale strafrecht omdat zij “combattantenimmuniteit” hebben. De bedoeling is dat zij in eigen land worden vervolgd volgens het militaire tuchtrecht of nationale strafrecht als zij de regels van het oorlogsrecht schenden. Maar ook dat combattanten het recht hebben om militaire doelwitten aan te vallen en dat er ook ruimte is voor vergissingen: dus als zij per ongeluk een burgervliegtuig neerhalen, hoeft dit niet altijd een oorlogsmisdrijf te zijn. Dan moet het wel een echte vergissing zijn en niet het gevolg van nalatigheid of roekeloos gedrag: strijdende partijen mogen alleen geweld gebruiken als zij maatregelen nemen waardoor zij onderscheid kunnen maken tussen militaire doelwitten en burgers. Zij moeten dus wel kunnen aantonen welke maatregelen ze hebben genomen om een vergissing te voorkomen en waarom dit hier alsnog verkeerd kon gaan. 

Het OM betoogt in de MH17 zaak dat de verdachten geen combattanten waren. Daarom kunnen zij zich niet kunnen beroepen op het combattantenprivilege om militaire doelwitten aan te vallen en ook niet op de combattantenimmuniteit om niet daarvoor vervolgd te worden. Daarom is het volgens het OM irrelevant of de verdachten de bedoeling hadden om een militair vliegtuig neer te schieten in plaats van een burgervliegtuig. Zij mochten in de optiek van het OM geen enkel vliegtuig neerschieten. 

Iemand kan zich alleen beroepen op combattantenimmuniteit als hij voldoet aan de strikte voorwaarden om als combattant te worden aangemerkt. Het OM voert daarbij aan dat de gewapende groep waartoe de verdachte behoorde 
1) onderdeel moet zijn van de strijdkrachten van een partij in het internationale gewapende conflict (Rusland dus) waarbij partijen dit moeten erkennen zodat het kenbaar is voor andere partijen in het conflict, 
2) onder een verantwoordelijk gezag moet staan, en 
3) onderworpen moet zijn aan een intern tuchtrechtelijk systeem dat de naleving van het oorlogsrecht moet verzekeren. 
Daarnaast 
4) moet de verdachte zich van de burgerbevolking onderscheiden en
5) mogen de tenlastegelegde feiten geen schendingen zijn van het oorlogsrecht. 

Het OM beargumenteert dat voor het inroepen van combattantenimmuniteit vereist is dat het conflict een internationaal gewapend conflict is en niet tussen een staat en gewapende groepen. Daarbij beargumenteert het OM dat om aanspraak te maken op combattantenimmuniteit zowel Rusland als de verdachten moeten erkennen dat zij namens Rusland optreden in het conflict. In dit geval ontkennen de verdachten dit omdat zij zeggen dat zij als vrijwilligers actief waren. Rusland ontkent ook enige betrokkenheid in het conflict en ontkent dat er een gezagsrelatie bestaat tussen Rusland en de strijdende partijen DPR en LPR. Daarnaast wijst het OM erop dat Rusland op een gegeven moment heeft aangeboden strafrechtelijke vervolging van de verdachten over te nemen, wat erop zou wijzen dat Rusland zelf dus ook niet vindt dat zij recht hebben op combattantenimmuniteit, omdat zij dan niet strafrechtelijk vervolgd zouden kunnen worden maar alleen door een militaire rechtbank. Kortom, volgens het OM ontkennen zowel Rusland als de verdachten dat zij namens Rusland vochten en kan er daardoor geen beroep worden gedaan op de combattantenimmuniteit. 

Daarnaast voert het OM bewijs aan dat de DPR, inclusief diens leiders, systematisch en grootschalig het oorlogsrecht schendt. Volgens het OM blijkt daaruit dat er geen functionerend tuchtrechtelijk systeem is dat de naleving van het oorlogsrecht verzekert (derde criterium). 

Het OM trekt daaruit de conclusie dat er geen mogelijkheid is om aanspraak te maken op combattantenimmuniteit en dat daarom het gewone Nederlandse strafrecht geldt. In tegenstelling tot als het oorlogsrecht geldt is er op grond van het Nederlandse strafrecht geen uitzondering om militaire vliegtuigen neer te halen: daarvoor moet je dus eerst aangemerkt kunnen worden als combattant en het OM bepleit dat de verdachten daar niet aan voldoen. Daarom is het neerhalen van welk vliegtuig dan ook strafbaar volgens het Nederlands strafrecht, ongeacht of het een militair of burgervliegtuig is, omdat er in beide gevallen mensen aan boord zitten wiens leven in gevaar wordt gebracht of wordt beëindigd.

Tenlastegelegde misdrijven
Daarom legt het OM artikelen 168, 289 en 187 Sr ten laste. Hieronder een korte bespreking van elk van deze misdrijven. 

Artikel 168: Het doen verongelukken van een vliegtuig
Artikel 168 Sr stelt het strafbaar om “opzettelijk en wederrechtelijk” het verongelukken van een vliegtuig (of boot of voertuig) te veroorzaken waarbij iemands leven in gevaar komt. Als daardoor iemand ook daadwerkelijk om het leven komt, is de maximale gevangenisstraf levenslang.
Om tot een veroordeling te komen op basis van artikel 168 Sr moet het OM bewijzen dat de gedragingen van de verdachten het verongelukken van MH17 hebben veroorzaakt. Daarnaast moet het OM bewijzen dat zij dat opzettelijk hebben gedaan. 

Het bewijs duidt er niet op dat de verdachten specifiek vlucht MH17 wilden (laten) neerschieten, maar voor artikel 168 is alleen vereist dat ze opzettelijk een vliegtuig wilden neerhalen. Het OM bepleit dat uit het bewijs blijkt dat elk van de verdachten in bewuste en nauwe samenwerking de opzet had om met een Buk een vliegtuig te laten neerschieten en dat daarmee de opzet is bewezen.

Ook al zou de rechtbank er toch aan twijfelen of hiermee de opzet is bewezen, dan zouden de verdachten ook nog opzet kunnen hebben gehad in de vorm van “voorwaardelijke opzet.” Opzet is een breder begrip dan alleen met volle overtuiging vlucht MH17 te hebben willen neerschieten. De ondergrens van het begrip “opzet,” en dus van wat het OM moet bewijzen voor een veroordeling op grond van artikel 168, heet “voorwaardelijke opzet” (of dolus eventualis). 

Dit houdt in dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een gevolg (in dit geval het neerschieten van een vliegtuig, of het neerschieten van een burgervliegtuig) zou gebeuren. Daarbij wordt het begrip “aanmerkelijk kans” door de Hoge Raad omschreven als “een kans die naar normale ervaringsregels aanmerkelijk is te achten” wat betekent een in de betreffende omstandigheden “reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid” of de “geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans.” De rechter bepaalt dit aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het gaat er verder om dat de verdachte zich bewust was van het gevaar en dat gevaar bewust heeft aanvaard omdat hij toch willens en wetens het risicovolle gedrag heeft uitgevoerd. Juridisch gezien is dit opzet. 

Verder is hierboven bij de combattantenimmuniteit besproken waarom het volgens het OM voor deze verdachten niet het oorlogsrecht maar het gewone Nederlandse strafrecht van toepassing is en het daarom niet uitmaakt of de verdachten een militair vliegtuig probeerden neer te halen. 


Artikel 289: Moord
Het OM beschuldigt de verdachten bovendien van moord, strafbaar gesteld in artikel 289 Sr. Moord is het “opzettelijk” en “met voorbedachten rade” iemand van het leven beroven. De maximale gevangenisstraf is levenslang. 

Er is een hoge bewijslast nodig om iemand te kunnen veroordelen van moord. Net als hierboven is besproken met artikel 168 Sr, is de ondergrens van “opzet” de voorwaardelijke opzet. Dat betekent dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat mensen zouden sterven en ervoor koos om toch te handelen. Het OM moet dus bewijzen dat hun handelen een rol heeft gespeeld bij het neerhalen van MH17, dat de verdachten zich bewust waren van een aanmerkelijke kans dat een vliegtuig zou worden neergehaald, en dat zij dit risico bewust hebben aanvaard. 

Daarnaast moet de voorbedachte rade worden bewezen, wat betekent dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen besluit of het al genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een “ogenblikkelijke gemoedsopwelling.” Het gaat er daarbij om dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en er toch voor heeft gekozen dat te doen of niet meer terug te draaien. Bij MH17 gaat het erom dat de verdachten de gelegenheid hebben gehad om na te denken over het al dan niet bestellen en organiseren van de Buk, tot het moment dat de Buk werd afgeschoten. 

Artikel 287: Doodslag
Moord is doodslag dat met voorbedachten rade is begaan. Dus doodslag is tenlastegelegd voor het geval de voorbedachte rade niet als bewezen wordt verklaard. Het is gebruikelijk om dit subsidiair ten laste te leggen als moord ten laste wordt gelegd. De maximale gevangenisstraf voor doodslag is vijftien jaar. 

Daderschap
Naast de beoordeling of de gedragingen de misdrijven van de artikelen 168, 289 en 287 BW omvatten, moet de rechtbank ook de specifieke rol van de vier verdachten met betrekking tot het neerhalen van MH17 bepalen, om zo te beoordelen of de verdachten als daders kunnen worden aangemerkt door hun eigen handelen of nalaten. 

Degene die de delictsomschrijving vervult, wordt aangemerkt als de dader of pleger van het delict. Maar bij MH17 traden de daders niet zelfstandig op. Daderschapsvormen verbinden de verdachte met bepaalde handelingen, verbinden de verdachten met elkaar en verbinden beslissingen met consequenties. Het strafrecht kent een aantal daderschapsvormen om verschillende soorten deelnemers aan het strafbare feit verantwoordelijk te kunnen houden. 

Het OM heeft de verdachten vier verschillende daderschapsvormen ten laste gelegd:
1) functioneel (mede)plegen; 
2) medeplegen; 
3) medeplegen van uitlokking; en 
4) medeplegen van medeplichtigheid. 

Deze vormen van aansprakelijkheid zijn vastgelegd in artikelen 47 en 48 Sr en in de jurisprudentie.  

In het requisitoir heeft het OM zich gericht op functioneel (mede)plegen en medeplegen omdat deze vormen volgens het OM het duidelijkst van toepassing zijn. Maar omdat het ook medeplegen van uitlokking en medeplichtigheid heeft opgenomen in de tenlastelegging, kan de rechtbank ook dit bewezen verklaren. 

Functioneel (mede)plegen
Functioneel daderschap is een aansprakelijkheidsvorm voor fysieke gedragingen van anderen. Het is een daderschapsvorm die de mogelijkheid creëert om zowel natuurlijke personen (mensen) als rechtspersonen (bijvoorbeeld bedrijven) aansprakelijk te houden voor gedragingen die feitelijk door anderen zijn verricht. Een functioneel dader laat uit hoofde van zijn functie en gezag een ander de delictsomschrijving vervullen. De functioneel dader moet dan wel over die gedragen kunnen “beschikken” en de gedragingen hebben “aanvaard”.

De door een ander verrichte gedragingen mogen alleen worden aangemerkt als gedragingen van de functioneel dader als die 1) beschikkingsmacht had om te beslissen of die handelingen al dan niet plaatsvonden, en 2) als de functionele dader die handelingen “aanvaardde.” Het “beschikkingscriterium” houdt in dat de functioneel pleger controle en gezag heeft over de handelingen, in die zin dat hij had kunnen voorkomen dat deze zouden plaatsvinden. Het “aanvaardingscriterium” vereist niet dat de functionele dader kennis had van de specifieke ten laste gelegde feiten. Het is voldoende dat de functionele dader kennis had van soortgelijke activiteiten als die welke ten laste worden gelegd. Dit betekent dat het OM waarschijnlijk niet hoeft te bewijzen dat elke verdachte precies wist hoe en wanneer de Buk zou worden gebruikt, maar wel dat hij wist dat de Buk zou worden gebruikt en dat hij dat niet heeft voorkomen. 

Anders dan bij de daderschapsvorm “doen plegen” neemt functioneel plegen niet de strafrechtelijke verantwoordelijkheid weg van de fysieke dader. Bij functionele (mede)plegen hebben zowel de fysieke pleger als de functioneel pleger het misdrijf gepleegd en kunnen zij daarvoor worden vervolgd. De functioneel pleger kan dezelfde straf krijgen als ware het de feitelijke pleger. 

Functioneel medeplegen houdt in dat de functionele daders de handeling mede hebben gepleegd door niet op te treden en niet te voorkomen dat de handelingen voor, tijdens en na het misdrijf plaatsvonden. Het volgende deel gaat verder in op medeplegen.

Medeplegen

Medeplegen betekent dat twee of meer personen in bewuste en nauwe samenwerking een strafbaar feit plegen. Elke persoon hoeft niet afzonderlijk aan alle elementen van het misdrijf te voldoen. Het belangrijkste aspect van “medeplegen” is de samenwerking, die is gericht op de totstandkoming van het strafbare feit. Het is minder belangrijk wie precies wat heeft gedaan tijdens het plegen van het misdrijf, zolang elke medepleger maar een voldoende wezenlijke (intellectuele of materiële) bijdrage heeft geleverd om als medepleger te worden beschouwd in plaats van slechts als medeplichtige (zie hieronder bij medeplichtigheid) of onschuldige.

Er zijn geen abstracte regels om medeplegen vast te stellen: of er sprake was van voldoende bewuste en nauwe samenwerking hangt af van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.  Om aan de criteria van bewuste en nauwe samenwerking te voldoen, kan de rechtbank bijvoorbeeld rekening houden met de intensiteit van de samenwerking; de taakverdeling; de rol van elke verdachte bij de voorbereiding en de uitvoering van het strafbare feit en het gedrag achteraf; hoe belangrijk de rol van de verdachte was; zijn aanwezigheid op belangrijke momenten; en het nalaten zich op terug te trekken als daar een gepast moment voor was. Om opzet van medeplegen te bewijzen moet de verdachte 1) opzet hebben voor de samenwerking en 2) opzet hebben voor het plegen van het strafbare feit.

Net als bij functioneel daderschap kan de mededader worden gestraft met dezelfde straf als een individuele dader zou hebben gekregen.

Medeplegen van uitlokking

Aanvullend heeft het OM de verdachten ook medeplegen van uitlokking ten laste gelegd. Bij uitlokking moet het OM bewijzen dat de verdachten anderen ertoe hebben aangezet tot het plegen van een strafbaar feit, terwijl de verdachten zelf niet deelnemen aan de uitvoering ervan. Het belangrijkste verschil tussen “medeplegen” en “medeplegen van uitlokking” is dat bij de eerstgenoemde vorm de daders zelf in belangrijke mate hebben bijgedragen aan de voorbereiding en/of uitvoering van het misdrijf, terwijl bij (medeplegen van) uitlokking de dader niet deelneemt aan de uitvoering van het misdrijf. Of de verdachten schuldig worden bevonden onder de ene of de andere deelnemingsvorm hangt dus af van de bewezen feiten en kan ook verschillen tussen de verschillende verdachten. 

Doen plegen is het plegen door middel van iemand anders en medeplegen is het plegen samen met iemand anders. Voor uitlokking is vereist dat er een uitlokkingsmiddel wordt gebruikt. Daarom staat in de tenlastelegging een opsomming van uitlokkingsmiddelen die de verdachten zouden hebben gebruikt. In de wet (artikel 47 Sr) staat dat uitlokking kan gebeuren door middel van giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding, of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. De vier verdachten worden verdacht van misbruik van gezag en/of het verschaffen van gelegenheid, middelen en/of inlichtingen. 

Net als bij de functioneel dader en de medepleger kan de uitlokker dezelfde straf krijgen als een dader die het strafbare feit zelf zou plegen. 

Medeplegen van medeplichtigheid
In tegenstelling tot bovenstaande daderschapsvormen is medeplichtigheid (en ook medeplegen van medeplichtigheid) een minder zware daderschapsvorm, waarvoor de maximumstraf van het delict wordt verminderd met een derde. Als de maximumstraf levenslang is (zoals bij artikelen 168 en 289 Sr), dan is de maximumstraf voor de medeplichtige twintig jaar. 

Medeplichtigheid is het verlenen van hulp bij een misdrijf dat door een ander wordt begaan. Die hulp kan vooraf en/of tijdens het plegen van het misdrijf worden verleend. De kern van de strafbaarheid van medeplichtigheid is dat de medeplichtige een door iemand anders gepleegd misdrijf heeft bevorderd en/of mogelijk gemaakt. 

Het verschil met medeplegen is dat medeplegers min of meer als gelijkwaardige participanten optreden, van wie het aandeel in het plegen van het delict van vergelijkbare betekenis is (hoewel het niet van hetzelfde gewicht hoeft te zijn). Daarentegen is de verhouding tussen medeplichtigen en de pleger van het misdrijf ongelijkwaardig. De medeplichtige heeft alleen het misdrijf bevorderd of vergemakkelijkt. Daartussen zit een grijs gebied, wat de rechtbank zal moeten onderzoeken aan de hand van de feiten en omstandigheden die uit het bewijs volgt over de precieze rol van de vier verdachten bij het neerhalen van MH17. 

Net als bij uitlokking staat in de tenlastelegging bij de deelnemingsvorm van medeplichtigheid ook de uitlokkingsmiddelen “gelegenheid,” “middelen” en “inlichtingen” genoemd. Waar die termen bij uitlokking erop duiden dat ze zijn gebruikt om een ander over te halen, wordt bij medeplichtigheid bedoeld dat de medeplichtige door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen hulp verleent aan iemand bij wie het criminele plan al bestond. 

Uitspraak en genoegdoening

Terug naar boven

Het vonnis is de uitspraak van de rechtbank waarin de rechtbank motiveert (uitlegt) wat de uitspraak precies inhoudt en waarom en hoe het tot die uitspraak is gekomen. Tegen het vonnis kunnen zowel het OM als de verdachte in beroep gaan, wat zij binnen 14 dagen moeten doen. De uitspraak in hoger beroep (bij het gerechtshof) of in cassatie (bij de Hoge Raad) heet geen vonnis maar een arrest. 

Om tot een vonnis te komen, onderzoeken de rechters het bewijs dat het OM levert om te bepalen of wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan, dat dit een of meerdere strafbare feiten zijn en dat de verdachte schuldig is. 

De rechtbank spreekt het vonnis uit tijdens een openbare terechtzitting, waarin zij de gebruikte bewijzen uiteenzet en uitlegt hoe zij tot haar vonnis is gekomen.

Het type remedie wat een strafrechtbank kan opleggen is een straf, dat bijvoorbeeld een gevangenisstraf, geldboete of taakstraf kan zijn. In het geval van MH17 zal het vooral gaan om hoe hoog de gevangenisstraf is die wordt opgelegd, maar daarvoor moeten de verdachten wel eerst schuldig worden bevonden. 

Er zijn drie opties met betrekking tot de vaststelling van schuld: 

Ten eerste kan de verdachte schuldig worden bevonden. De rechtbank bepaalt vervolgens of de verdachte een straf krijgt opgelegd en wat deze straf zal zijn. De strafeis dat het OM tijdens het requisitoir heeft gedaan is hierbij slechts een advies. De rechtbank gaat zelf over de strafmaat. 

Ten tweede kan de verdachte worden vrijgesproken als het ten laste gelegde feit niet is bewezen. Het bewijs kan bijvoorbeeld onvoldoende zijn, niet overtuigend of onrechtmatig verkregen. 

Ten derde kan de verdachte worden ontslagen van alle rechtsvervolging als een verdachte niet veroordeeld kan worden, ook als is het strafbare feit wel bewezen. Dat kan zijn als er een rechtvaardigheidsgrond of een schulduitsluitingsgrond is, zoals besproken onder het kopje “Strafproces.”

Als de verdachten schuldig worden bevonden, kan de rechtbank een straf opleggen. In de strafmaat zal de rechtbank proberen een rechtvaardige straf te vinden die in verhouding staat tot de precieze rol en verantwoordelijkheid van de dader met betrekking tot de gepleegde misdrijven. De rechtbank neemt ook de persoonlijke omstandigheden van de verdachte mee. 

Als de verdachten worden veroordeeld voor meerdere misdrijven, worden die straffen niet opgeteld omdat de MH17-situatie een zogenaamde “eendaadse samenloop” is: beide misdrijven zijn onderdeel van een en hetzelfde feitencomplex dat zich op dezelfde plaats en tijd heeft afgespeeld. (Bij een zogenaamde meerdaadse samenloop kunnen de gestapelde straffen samen maximaal één en een derde van het zwaarste delict worden, maar gezamenlijk nooit meer dan levenslang.) 

Naast de straf voor de gepleegde misdrijven kan de rechtbank ook een uitspraak doen ten aanzien van de vorderingen tot schadevergoeding van de nabestaanden. Dit wordt verder besproken in hoofdstuk 2

Tenuitvoerlegging vonnis

Terug naar boven

Als de verdachten worden veroordeeld en zij of het OM niet binnen 14 dagen beroep aantekenen, wordt de veroordeling definitief (of onherroepelijk). Daarna kan het OM het vonnis ten uitvoer gaan proberen te leggen. Tenzij de verdachten zich in dat geval zouden melden bij de Nederlandse autoriteiten, zal dit ingewikkeld zijn. De Nederlandse autoriteiten mogen namelijk niet handhaven in het buitenland. Een staat kan dan de staat waarin de gezochte personen zich (vermoedelijk) bevinden verzoeken om uit te leveren. Zowel het recht in Rusland als in Oekraïne staat het echter niet toe om eigen onderdanen uit te leveren. Als Kharchenko, die de Oekraïense nationaliteit heeft, zich in Rusland bevindt, zou dit verbod niet in de weg staan om hem uit te leveren, tenzij hij alsnog de Russische nationaliteit heeft gekregen. De verdachten lopen bij het reizen naar een ander land het risico om vandaaruit wel uitgeleverd te worden.
 
Bovendien zijn Nederland en Oekraïne bij verdrag overeengekomen dat indien de Oekraïense autoriteiten een veroordeelde met de Oekraïense nationaliteit (Kharchenko) in hechtenis zouden nemen, zij de door een Nederlandse rechter opgelegde straf in Oekraïne ten uitvoer kunnen leggen. Nederland zou een soortgelijk verzoek aan Rusland kunnen doen, waarbij de personen de eventuele straf in Rusland zouden kunnen uitzitten. De huidige verhoudingen tussen Nederland en Rusland duiden er echter niet op dat dit op dit moment waarschijnlijk is.  

Samenloop met andere procedures

Terug naar boven

Zoals hierboven besproken, is het Nederlandse strafproces bedoeld om personen die betrokken waren bij het neerhalen van vlucht MH17 ter verantwoording te roepen. Als zij in Nederland worden veroordeeld of vrijgesproken, kunnen zij in principe niet nogmaals strafrechtelijk worden vervolgd in andere landen. Dit heet het ne bis in idem-beginsel.

Maar de strafrechtelijke vervolging staat niet in de weg aan civiele (of privaatrechtelijke) juridische procedures tegen dezelfde verdachten voor de schade die het neerhalen van MH17 heeft veroorzaakt. 

De samenloop van de vorderingen voor schadevergoeding van nabestaanden die zijn gevoegd met het strafproces in een zogenaamde adhesieprocedure wordt verder besproken in hoofdstuk 2.

Daarnaast zijn er ook nog juridische procedures bij andere gerechtshoven in het buitenland. In beginsel is er weinig samenloop of interactie tussen juridische procedures die verschillende rechtbanken behandelen. Bij MH17 gaat het ook veelal om procedures die verschillende actoren aanspreken op hun verantwoordelijkheid en onder verschillende soorten recht, zoals in de rest van de hoofdstukken wordt besproken. De strafrechtelijke en civiele procedures die in hoofdstukken 1 en 2 worden besproken zijn gericht op de individuele verantwoordelijkheid van vier verdachten. De procedures bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en mogelijk in de toekomst bij het Internationaal Gerechtshof (IGH) zijn gericht op de verantwoordelijkheid van een staat: Rusland. En daarnaast zijn er ook nog een privaatrechtelijke procedures tegen bedrijven (zie hoofdstuk 6) en procedures tegen Oekraïne. Die zaken zijn verschillend van elkaar en passen ander recht toe. 
Niettemin kan een uitspraak in de ene zaak invloed hebben op andere zaken omdat het wel over veel dezelfde feiten gaat en het oordeel van de ene rechtbank mogelijk gezaghebbend kan zijn voor een andere rechtbank. 

Bovendien kan onder bepaalde voorwaarden bewijs worden gedeeld of formeel worden ingediend als processtuk. Zo heeft Nederland het door het Joint Investigation Team verzamelde bewijs dat voor de strafzaak in Nederland wordt gebruikt ook ingediend bij het EHRM in de procedures aldaar tegen Rusland. 

Ten slotte kan, zoals in hoofdstuk 7 nader wordt besproken, een in andere procedures ontvangen schadevergoeding invloed hebben op de hoogte van de schadevergoeding in de Nederlandse schadevergoedingsprocedure. 

Introduction

On 19 June 2019, the Dutch Public Prosecution Service (Openbaar Ministerie; OM) announced the prosecution of four suspects for downing Flight MH17. The public trial hearings started on 9 March 2020 at the District Court of The Hague. However, due to the scope of the trial, the Court of The Hague holds the trial at the secure location of the Schiphol Judicial Complex. The four suspects are three Russians and one Ukrainian. In the indictment of 2 October 2019, the OM charges them with: 

1) Causing the crash of Flight MH17, resulting in the death of all persons on board (article 168 of the Dutch Criminal Code (CC)); and
2) Murder or manslaughter of the 298 persons on board flight MH17 (article 289 or 287 CC).

This chapter explains the proceedings under Dutch criminal law, what the indictment entails, the stages of the proceedings, the rights of those involved, including the next of kin, the possible results and how these proceedings interact with other legal proceedings.

Criminal Proceedings

Criminal law is the body of law that addresses criminal behavior of persons. It does not concern the acts of states, whose responsibility can be addressed through human rights law chapters 3 and 4) and public international law (chapter 5).

When a person is suspected of having committed a criminal act, a state’s prosecution authorities (the Public Prosecutor) can decide to prosecute and initiate a trial before a criminal court against that person, and it does so on behalf of society. The court will hear all evidence and conduct its own assessment of that evidence.

In accordance with Dutch criminal procedure law, and specifically article 348 Dutch Criminal Code of Procedure (CCP), the Court thereby examines 
1. Whether the writ of summons (which includes the indictment) was valid,
2. Whether the Court is competent to hear the case,
3. Whether the Prosecutor is admissible, and
4. Whether there are reasons to suspend the prosecution.

If these questions are addressed and the case can continue, the Court then examines, on the basis of article 350 CCP, 
1. Whether it is proven that the suspect has committed the facts that are indicted.
2. And if so, what crime(s) these facts are according to the law. There can also be grounds for justification, such as force majeure or self-defense.
3. If the Court has determined that the facts are proven and that they constitute crimes in accordance with the Dutch criminal code or other criminal laws, the Court will deliberate over the guilt of the suspect. The Court thereby needs to examine whether there are grounds to exclude the suspect’s guilt, either because the act was justified or that the suspect cannot be blamed for it.
4. The final stage of the deliberation is to decide on the punishment.

Each state has its own national criminal law. Usually, states prosecute crimes committed on their territory (territorial jurisdiction). However, states also have jurisdiction over crimes committed by their nationals (active personal jurisdiction) or against their nationals (passive personal jurisdiction).

In the situation of MH17, the Netherlands therefore had jurisdiction over the crimes based on the passive personality principle of jurisdiction, because some of the victims were Dutch. Once a court has jurisdiction over the crimes, it is not limited to only the Dutch victims but judges over the crimes committed against all of the victims, including those of other nationalities. 

To ensure that there were no challenges against the jurisdiction and to emphasize that the cases are conducted on behalf of all of the victims, Ukraine has also formally transferred their territorial jurisdiction to the Netherlands. The Netherlands therefore has several jurisdictional grounds to prosecute those suspected of downing MH17.

In the criminal proceedings, the following actors play a role: 
• judges
• Public Prosecutor’s Office (OM)
• suspects and their defense counsel that represents the suspects 
• witnesses and expert witnesses
• victims/next of kin and their counsel
• the public

The principle of open justice or publicity proscribes that society has the right to follow the proceedings. The trial must be public and there (usually) should be space in court so that the public can attend. There are only exceptions in special circumstances, such as with juvenile suspects. The principle of publicity ensures that trials are not conducted in secret and that fair trial rights are ensured. Moreover, justice requires that a trial is experienced as fair and legitimate. Allowing everyone the ability to follow proceedings stimulates the process parties to uphold fair trial standards and enhances the perceived legitimacy and fairness of the prosecution among the public, which is necessary for the verdict to be accepted and to move forward after the trial has been completed.

Judges

In the Netherlands, there are three levels to hear cases: the District Court, the Court of Appeal and the Supreme Court. The case first has to be decided by the District Court and will only move to the Court of Appeal if the Prosecution or the defense appeals the District Court’s decision within 14 days after the judgment. The procedure at the Court of Appeal is similar to the procedure at the District Court. The Court of Appeal's decision can also be appealed at the Supreme Court within 14 days of the judgment of the Court of Appeal. The Supreme Court does not re-examine the facts, but only judges over legal questions. 

There is no trial by jury in the Netherlands. Only judges decide over cases. At District Courts and Courts of Appeal, either a singular judge or a bench of three judges decide over cases. A singular judge decides over smaller cases. When a prosecutor asks for a prison sentence of more than a year, the case is decided by a bench of three judges, of which one is the chair. 

However, in the MH17-case, five judges sit in the court room. In addition to the three judges that sit in the bench, there are two extra judges. These spare judges are there in anticipation of a potential absence of one of the sitting judges: in case of illness or when a judge’s impartiality is questioned and thus needs to be replaced. If such circumstances arise, the replacement judges have already followed the proceedings and the hearings do not need to be done anew. 

The judges consider the charges that are brought by the Prosecutor and determine what has happened. In Dutch criminal proceedings, judges have an active role and lead the discussion of the dossier. During trial, they examine all of the information that is gathered during the criminal investigation, ask questions to the suspects and their lawyers (if they are present), and may also examine witnesses.

In addition to the trial judges, there are also judges involved in the MH17 case that are called examining magistrates (rechter-commissaris). They are not present in the court room during the trial hearings but make decisions about procedural matters in between hearings. They are responsible for supervising the progress and lawfulness of the investigations that are led by the Prosecution. For example, they question witnesses and grant authority to the Prosecutor to use certain investigative measures. The trial judges often start a hearing by summarizing what the examining magistrates have done and decided since the last hearing.

Prosecution

The Prosecution (OM) directs the criminal investigation into alleged criminal offenses – which it performs with the police and other investigative authorities – and is responsible that the investigation is conducted in accordance with the law. The Prosecution decides whether there are sufficient grounds to prosecute an individual, determines that a person becomes a suspect and brings a case to the District Court.

In the pre-trial period, the Prosecution issues the summons to appear and indictment, in which they state what the suspect is accused of, when and where the alleged facts would have been committed, when and where the trial will be, and what his or her rights are. 

During the investigation prior to the start of the trial, the Prosecution decides who and what to investigate and requests permission to the examining magistrate when it needs to use special investigative measures. The Prosecution has the responsibility to not only investigate and present incriminatory evidence but also exonerating evidence.

Once the trial has started, the power to decide over whether additional investigations are needed shifts from the Prosecution to the trial judges. The Prosecution presents the case and the contents of the dossier, based on the investigations, and argues whether or not the evidence proves the indicted crimes. If they believe that the evidence is insufficient to prove guilt, the Prosecution has to request the Court for an acquittal. Otherwise, they will request the Court to find the suspect guilty and advise the Court on a sentence.

Suspects and Defense Counsel

In Dutch criminal proceedings, the suspect is not obliged to be present, unless their presence is ordered by the Court. A suspect has three options:
1) Remain entirely absent and have their trial conducted “in absentia” (bij verstek).
2) Be present during the trial.
3) Be absent while still sending an attorney to conduct the defense on their behalf.
If the suspect chooses not to be present himself but to be represented by an attorney, the trial proceeds as an adversarial procedure (or trial “in contradiction,” procedure op tegenspraak). The attorney has all the rights that the suspect would have had if he were present. If the suspect chooses to be present himself, it is not obligatory to have an attorney, but it is advised to do so, in order to help ensure that the suspect receives a fair trial and defend the suspect’s interests.

The four suspects for downing MH17 are Igor Vsevolodovich Girkin, Sergey Nikolayevich Dubinskiy, Oleg Yuldashevich Pulatov, and Leonid Volodymyrovych Kharchenko.

Girkin, Dubinskiy, and Kharchenko are not present or represented at the trial. During the first day of the trial, the Court granted them “in absentia”-status after examining whether they indeed know of the trial and voluntarily renounced their right to be present or be represented.

Only one of the suspects, Oleg Pulatov, is represented by attorneys. This means that his trial is not a “trial in absentia” for him but an “adversarial trial.” The attorneys represent him during the proceedings to exercise his defense rights and to ensure that he receives a fair trial. They have all the rights that the suspect would have had if he would be present himself.

Due to the absence of the suspects themselves, the judges are unable to question the suspects and ask them to respond to the results of the investigations, which is usually a central part of the trial.

Witnesses and Expert Witnesses

In Dutch criminal proceedings, it is common that witnesses and expert witnesses testify before the investigative authorities (police, Joint Investigation Team, Prosecution) during the criminal investigation phase prior to the trial hearings. The Prosecution and the defense are present when the examining magistrate question the witness and can submit their own questions. The witness statements are included in the case file (dossier). 

The trial judges may also choose to hear a witness during trial, either someone that has already been heard in the preliminary investigation or someone new, but this has not been very common in Dutch practice.

In 2021, however, the European Court of Human Rights ruled in the Keskin-case that the defense has a right to question relevant and important prosecutorial witnesses on which the case relies during court hearing. This may entail that in future cases, possibly also during the MH17 trial or a possible appeal, there will be more witness statements during hearings. The defense counsel for Pulatov has invoked the Keskin case to argue for their right to interrogate. How to navigate the new Keskin ruling is a legal question through which the Dutch criminal law of procedure is seeking for a good balance between the rights of the defense and the progress of the proceedings. 

Victims and next of kin

Under Dutch law, victims or their relatives may have legal rights during the criminal trial, such as the right to address the Court. The right to address the Court takes place in the merits phase and allows the next of kin to explain the personal impact of the death of their loved one(s) and what kind of punishment they consider to be appropriate for the suspects. If they wish to address the Court, the next of kin should inform the Prosecution prior to the start of the merits phase. Instead of speaking to the Court directly, they may also submit a written statement that can be read out in court and becomes part of the case file.

Additionally, in accordance with article 51f CCP, victims or next of kin have the right to request compensation for damage they suffered from the suspects (as explained in chapter 2). The victim or next of kin can moreover request access to parts of the case file with the Prosecution or the Court. This access may be refused if it is not thought to be in the interest of the applicant that requests the access or if there is a risk that
a) A witness will experience serious nuisance or will be seriously hindered in the exercise of its office or profession.
b) A serious investigatory interest is harmed.
c) State security is harmed.

A victim or next of kin has the right to be assisted or represented by an attorney or Victim Support Netherlands (Slachtofferhulp) during the criminal proceedings. 

In the MH17 proceedings, the next of kin are represented by a team of victims’ counsel, called the Rechtsbijstandsteam (RBT). In the fall of 2021, the next of kin had the opportunity to address the court in accordance with article 51e CCP. 105 next of kin addressed the court in a spoken statement. Another 52 next of kin submitted a written statement that are also included in the dossier or case file. In total, 301 next of kin have submitted a compensation claim against the suspects. 

Public

In principle, the public also has the right to be present in court to follow the proceedings. That is why there are always seats for people that are interested in attending the trial and the press, unless there are reasons against doing so. Examples are cases where the suspect is a minor or when it is in the interest of public order or state security. 

Because of the large amount of next of kin and interested followers of the MH17 case, the court had to take special measures to guarantee the principle of publicity (or principle of open justice). Moreover, only a few days after the start of the trial in March 2020, the Covid-19 virus reached the Netherlands and called for a lockdown. The physical attendance therefore had to be reduced to the bare minimum. During the trial, there has been space for around 6 journalists in the court room itself and there are work spaces for journalists both in the court room itself and in the press center next door. There is also a public gallery for the next of kin and other interested parties at the balcony of the court room. 

The public can also follow the hearings via a livestream that can be watched directly or viewed later. This is an additional guarantee of the public nature of the hearings and also a practical way to facilitate that everyone can follow the trial, the more so since many of the next of kin do not live in the Netherlands and because of Covid-19.
The livestream is provided with English interpretation, and can be accessed here.

Timeline

Criminal proceedings start with the decision of the Prosecution to prosecute a suspect. For the MH17 trial, the proceedings started on 19 June 2019, when the Prosecution announced that it would prosecute four suspects for their role in the downing of flight MH17. Following the decision to prosecute, the Prosecution has summoned the suspects to appear before the District Court, which includes the indictment that states what the suspect is accused of. Then, the next of kin were notified and informed about the date of the trial and their attorneys received a joinder form from the Prosecution, with which to submit the claims for compensation. 

In the period that followed, the suspects could find attorneys, who could start preparing the defense.

On 9 March 2020, the first hearing for the MH17 trial started. Even though the Court tries to have the hearings in each of the four cases joined as much as possible, there is formally a separate case against each suspect. This allows for a separate timeline per case should there be a reason to do so (for instance a delay in one of the cases), rather than that all cases have to be suspended awaiting the progress in other cases.

The trial length depends on several factors such as the nature of the crime, the scope of the trial, the number of defendants, whether they attend the hearings, and the complexity of the trial. Moreover, if those suspects that are now tried in absentia choose to send attorneys at a later stage in the proceedings, they may have the right to a (partial) retrial, which could for instance delay the process further. If the suspects that were not yet represented by counsel decide in appeal (if there will be an appeal) to be represented by attorneys, the trial in first instance (at the rechtbank or District Court) does not have to be redone. The trial in appeal is seen as a sufficient safeguard for the right to a new trial.

Due to the complex nature of this trial, the trial is divided in an extensive procedural phase (regiefase), followed by the merits phase (inhoudelijke behandeling).

On 9 March 2020, the trial started by the Court calling out the names of the suspects, verifying their identity and explaining their rights during trial. This includes that they have the right not to incriminate themselves. Suspects therefore do not have to answer any questions. 

Since three of the suspects were not themselves present in the MH17 trial nor represented by counsel, the Court then verified whether they were summoned correctly and thus whether they should be aware of the trial and that it is their own choice not to have a defense. The Court ruled that the suspects could not have not known that they were prosecuted in the Netherlands for downing MH17. The Court for instance referred to Girkin who in the media responded to the trial and said that he would not attend the trial.

The Prosecutor then read out the indictment with the charges against the suspects, followed by the names of the victims. It was very silent in the court room when the names were read. Because of the large number of victims, it was a long enumeration, setting the atmosphere and the essence of the trial: the death of a large amount of people that boarded their plane to Malaysia unsuspecting of the fate that awaited them. 

During the months that followed, the trial discussed what information is and should additionally be included into the dossier: the case file. Both the Prosecutor and the defense attorneys that were present – those of Pulatov – were allowed to argue what other information should be added to the dossier, and thus what additional investigations would be necessary to be conducted. To guide these additional investigations, the Court instated an examining magistrate.

On 25 November 2020, the Court took an interim decision on procedural aspects; particularly on what investigations it would still allow and what requests it rejected. 

In the months that followed, the Prosecution and the examining magistrate continued to conduct the investigations.

Other important dates were for instance that on 13 April and 16 June 2021, the next of kin submitted the claims for damages that were joined to the criminal proceedings (see chapter 2). 

On 7 June 2021, the hearings in the merits phase started. Not all investigations had been finished by then and in the period after 7 June 2021 there were still decisions on further investigations. Nevertheless, the trial then entered a new phase where also the merits, or substantive aspects of the case, were discussed. The procedural phase and the merits phase are discussed in more detail in the next section.

In September and November 2021, 105 next of kin addressed the Court to share the impact that the downing of MH17 has had on them and what sentence they would find appropriate if the suspects are found guilty. On 8 December 2021, another 52 written statements by other next of kin were also added to the dossier. In total, 157 next of kin have thereby communicated to the court how MH17 has impacted their lives. 

On 8 December 2021, the victims’ counsel gave their pleadings to legally argue and substantiate the compensation claims submitted by the next of kin. This is discussed further in chapter 2

On 20-22 December 2021, the Prosecution presented their legal argumentation, the requisitoir. In the requisitoir, the Prosecution connected the evidence to the role of each of the suspects to argue their guilt and requested a lifelong prison sentence for each of the four suspects. 

In March 2022, the Defense of Pulatov will plead his case, called the pleidooi. In the months that follow, the Prosecution can respond in their repliek. And the defense may then respond to this in their dupliek. 

If a suspect chooses to be present, the suspect(s) get the final word (or otherwise their attorneys) and then the Court closes the hearings and announces when the judgment will be given. The judgment is expected to occur September 2022 earliest.

After the judgment is given, the defense and the Prosecution have 14 days to decide if they will appeal the judgment. If the defense or the Prosecution decide to appeal the decision, the appeal proceedings (first at the Court of Appeal and possibly also Supreme Court) could take an additional few years.

2019
JAN
FeB
MAR
APR
MAY
JUN
JUL
AUG
SEPT
Oct
NOV
DEC
June
2019
Prosecutor
Decision to prosecute the suspects.
June
2019
Next of kin
Notification and opportunity to submit claims.
June
2019
Defense
Defense attorney.
June
2019
Prosecutor
Receive summons.
2020
JAN
FeB
MAR
APR
MAY
JUN
JUL
AUG
SEPT
Oct
NOV
DEC
March
2020
The Court
First hearing
March
2020
The Court
Appearance of defendants?
April
2020
Defense
Preliminary objections.
November
2020
The Court
End of procedural phase.
2021
JAN
FeB
MAR
APR
MAY
JUN
JUL
AUG
SEPT
Oct
NOV
DEC
June
2021
The Court
Start of Merits Phase
September
2021
Next of kin
Next of kin address court.
December
2021
The Court
Compensation claims.
December
2021
Prosecutor
Requisitoir.
2022
JAN
FeB
MAR
APR
MAY
JUN
JUL
AUG
SEPT
Oct
NOV
DEC
January
2022
Prosecutor
Response of prosecution.
April
2022
Defense
Pleidooi
July
2022
Defense
Dupliek
October
2022
The Court
End of hearings

2019

19/6/2019
Prosecutor
Decision to prosecute the suspects.

In addition to the judges who lead the investigation at trial and are responsible for the proceedings, there is another type of judge involved in the MH17 case: the examining magistrate. The examining magistrate supervises the progress and legitimacy of the investigation led by the Public Prosecution.

19/6/2019
Next of kin
Notification and opportunity to submit claims.

The victims or their next of kin are notified and informed about the date of the trial. They could submit claims and request that they are joined to the criminal proceedings.

20/6/2019
Defense
Defense attorney.

Suspects can get a defense attorney who starts preparing the defense. Suspects that are not yet represented at court may still send attorneys at a later stage and then have the right to a (partial) retrial, which could for instance delay the process.

30/6/2019
Prosecutor
Receive summons.

Summoning the suspects to appear before the District Court. During the time between issuing the summons of appear and the start of the trial, the Public Prosecutor continues its investigation.

2020

9/3/2020
The Court
First hearing

In large cases, the first hearings deal with procedural aspects, such as the identity of the suspects, whether the suspects attended the trial, and whether the suspects are represented by lawyers.

9/3/2020
The Court
Appearance of defendants?

A person charged with a criminal offense is always entitled to take part in the hearings. Therefore, during the procedural hearings, the court established whether the suspects appeared before the Court, either themselves or through their lawyers. It is determined that only one of the suspects, Oleg Pulatov, was represented by his attorneys. The other three suspects did not appear in trial. Since these suspects do not appear in court, the Court decided that the suspects were, or must have been, aware of the trial, by examining whether they were lawfully summoned to appear. The Court consequently decided to continue with the cases against Girkin, Dubinskiyand Kharchenko as trials in absentia.

1/4/2020
Defense
Preliminary objections.

During the procedural stage, the defense may submit preliminary objections such as against the partiality of the judges, and request additional investigations to complete the case file.

25/11/2020
The Court
End of procedural phase.

End of procedural phase and interlocutory decision. The court decided not to accept all requests for additional investigation. The court had to balance fair trial rights such as equality of arms with the principle of an expeditious process, understanding that allowing every single possibility for additional investigations and counter-expertise would delay the proceedings with years.

2021

7/6/2021
The Court
Start of Merits Phase

In the first days, the court discussed the contents of the dossier (case file) so that all involved know what the dossier includes. The dossier is created by the investigatory authorities, led by the prosecution, and is therefore not a conclusion by the judges. This comes only during the court judgment.

1/9/2021
Next of kin
Next of kin address court.

The next of kin addressed the Court to share the impact that the downing of MH17 had on them.

8/12/2021
The Court
Compensation claims.

The Court discussed the claims for compensation.

20/12/2021
Prosecutor
Requisitoir.

The prosecution pleaded its legal argumentation, followed by a request for a sentence if they conclude that the Court should determine the suspects guilty. This is called the requisitoir.

2022

6/1/2022
Prosecutor
Response of prosecution.

The defense may respond to the repliek in their dupliek. If present, the suspects get the final word.

1/4/2022
Defense
Pleidooi

The defense is then expected to present their argumentation in Spring 2022, called the pleidooi.

1/7/2022
Defense
Dupliek

The defense may respond to the repliek in their dupliek. If present, the suspects get the final word.

1/10/2022
The Court
End of hearings

The court closes the hearings and announce when the judgment will be given.

Stages of the proceedings

While the previous section focused on the timeline of the proceedings, this section addresses in more detail what occurs in a legal sense in each stage of the proceedings. After the decision to prosecute, the Prosecution summons the defendants to appear before the District Court. The Dutch criminal proceedings then proceed in two stages: the procedural stage and the merits stage. Even though there is overlap between the stages and they cannot be strictly separated, there is a difference in focus during the two phases. During the procedural hearings, the District Court determines whether the procedural aspects were followed in accordance with the Dutch Criminal Procedure Code and discusses with the Prosecution and defense to what extent the case file is complete and what additional investigations should be done. In the merits stage, the trial focuses on the substantive charges where the Court considers the circumstances of the case and the evidence against the accused.

Procedural stage

In large criminal trials, the first hearings have more of an inventory and procedural character. These hearings address aspects such as the identity of the suspects, whether the suspects are present and whether the suspects are represented by counsel. 

Right to attend trial and absence

A person charged with a criminal offense has the right to attend his trial. All four suspects of the MH17 case have decided not to personally attend their trial. Oleg Pulatov chose to be represented by his attorneys and therefore attended his trial through legal representation. The other three defendants did not appear in trial themselves or sent attorneys. 

If an accused is not present or represented, the Court first needs to determine whether they were lawfully summoned to appear and were or must have been aware of the trial, and thus voluntarily chose to not partake in the proceedings. In that case, in accordance with Dutch law and the European Convention of Human Rights, the accused can be granted “in absentia”-status and the trial can proceed. On the first trial day, 9 March 2020, the Court decided that Girkin, Dubinskiy and Kharchenko were or must have been aware of the trial and chose themselves not to be present. Their trials are therefore conducted as trials in absentia. The case of Pulatov is conducted as an adversarial proceeding, with his trial attorneys exercising his defense rights. The cases against the other three suspects proceed alongside the Pulatov case but are conducted without the presence or input of the defendants or their attorneys.

Dutch law provides that the Court can also order a suspect to be present in his trial. In this situation, however, it is not possible to enforce such an order since the suspects are not on Dutch territory. Moreover, since Russia or Ukraine do not allow extraditions of their nationals, they also cannot request these states to arrest and extradite the suspects to appear in the Dutch Court. However, since the trial is public via livestream, they have the option to follow the proceedings online. Moreover, Pulatov is able to instruct his defense attorneys throughout the proceedings.

Postponement to prepare the defense

On the first day of hearings, the court accepted the defense’s request to postpone the deadline to submit preliminary objections (such as whether the indictment was valid, the court had jurisdiction and the Prosecution was admissible) as well as requests for additional investigation. The defense explained that they only recently had started studying the massive dossier (of now more than 60.000 pages) and had not been able to examine it sufficiently. The court has since granted several further postponements to meet the challenges of the defense attorneys to prepare their case given the complexity of the case and the limitations of the Covid-19 pandemic. 

Additional investigations

Both the Pulatov defense team and the Prosecution have made requests for additional investigations throughout the trial. The Proseuction thereby focused on further evidence to prove the so called “main scenario”: that MH17 was downed by a
Buk-missile, launched from an agricultural field near Pervomaiskyi. The Pulatov defense counsel have submitted a large number of requests for additional investigations that relate to both the main scenario and to the “alternative scenario’s”: such as that MH17 was shot down by a Ukrainian plane or by a Ukrainian Buk missile. 

When arguing over whether and which investigation requests should be allowed and which should be rejected, the legal argumentation revolved around which criterion the Court would have to apply in assessing the requests submitted by the defense. According to the defense, the court should not assess whether their requests were “necessary” (the “necessity criterion”) but whether they were in the “interest of the defense”. The latter criterion (“interest of the defense”) would mean that the Court could only reject investigation requests that would reasonably not be relevant for the court’s decisions. This would be a much wider scope of possible additional investigations than whether they would be “necessary”. In its interim decisions on 3 July and 25 November 2020, the Court ruled that the law provides that the criterion of “interest of the defense” only applies to requests submitted before the start of the public hearings. Requests submitted after 9 March 2020 should be assessed on the basis of the stricter “necessity”-criterion. However, the Court explained that they nevertheless did not apply a substantially different standard than the “interests of the defense”-criterion for the requests submitted before 3 July 2020. The Court furthermore explained that for requests after that date, the Court has gradually increased the strictness of their assessment towards the “necessity”-criterion, because the Court had to make choices between investigation requests in order to keep the case manageable, it motivated its decision. The Court moreover decided in its interim decision on 25 November 2020 that it applied the “necessity criterion” for requests pertaining to the “alternative scenarios” and the “interests of the defense”-criterion for requests related to the “main scenario”.

It thereby explained that the Prosecution needs to prove the main scenario and that if they don’t, the suspects cannot be found guilty. The suspects themselves, however, do not need to prove their innocence or any of the alternative scenarios. Therefore, according to the Court, the main scenario is the most important to scrutinize meticulously through additional investigations; the alternative scenarios less so. 

The Court moreover explained that this does not violate the right to a fair trial and equality of arms: within the Dutch system, the Prosecution conducts the investigation into the facts of the case and the defense “must represent its client’s interests in the criminal proceedings in which he faces specific charges.” The Court continued:

Both the Pulatov defense team and the Prosecution have made requests for additional investigations throughout the trial. The Proseuction thereby focused on further evidence to prove the so called “main scenario”: that MH17 was downed by a Buk-missile, launched from an agricultural field near Pervomaiskyi. The Pulatov defense counsel have submitted a large number of requests for additional investigations that relate to both the main scenario and to the “alternative scenario’s”: such as that MH17 was shot down by a Ukrainian plane or by a Ukrainian Buk missile. 

When arguing over whether and which investigation requests should be allowed and which should be rejected, the legal argumentation revolved around which criterion the Court would have to apply in assessing the requests submitted by the defense. According to the defense, the court should not assess whether their requests were “necessary” (the “necessity criterion”) but whether they were in the “interest of the defense”. The latter criterion (“interest of the defense”) would mean that the Court could only reject investigation requests that would reasonably not be relevant for the court’s decisions. This would be a much wider scope of possible additional investigations than whether they would be “necessary”. In its interim decisions on 3 July and 25 November 2020, the Court ruled that the law provides that the criterion of “interest of the defense” only applies to requests submitted before the start of the public hearings. Requests submitted after 9 March 2020 should be assessed on the basis of the stricter “necessity”-criterion. However, the Court explained that they nevertheless did not apply a substantially different standard than the “interests of the defense”-criterion for the requests submitted before 3 July 2020. The Court furthermore explained that for requests after that date, the Court has gradually increased the strictness of their assessment towards the “necessity”-criterion, because the Court had to make choices between investigation requests in order to keep the case manageable, it motivated its decision. The Court moreover decided in its interim decision on 25 November 2020 that it applied the “necessity criterion” for requests pertaining to the “alternative scenarios” and the “interests of the defense”-criterion for requests related to the “main scenario”.

It thereby explained that the Prosecution needs to prove the main scenario and that if they don’t, the suspects cannot be found guilty. The suspects themselves, however, do not need to prove their innocence or any of the alternative scenarios. Therefore, according to the Court, the main scenario is the most important to scrutinize meticulously through additional investigations; the alternative scenarios less so. 

The Court moreover explained that this does not violate the right to a fair trial and equality of arms: within the Dutch system, the Prosecution conducts the investigation into the facts of the case and the defense “must represent its client’s interests in the criminal proceedings in which he faces specific charges.” The Court continued:

“The principle of equality of arms requires that the defence be afforded the opportunity to perform its remit properly, i.e. that it be afforded the time and opportunity required to study the case file and to consult privately with its client. In addition, it must be given the opportunity to present exculpatory evidence, but also to challenge the incriminating evidence in the case file and, if there is cause, subject it to closer investigation. It is with respect to this latter task relating to incriminating and exculpatory evidence that the defence may submit requests for investigation. It is in order to meet the abovementioned requirement that a trial be completed within a reasonable time that requests for investigation should be made as early as possible.”

Distinction between procedural and merits phases

The Court moreover explained that during the procedural phase, the main questions are whether the evidence is collected in a correct manner, whether the dossier is sufficiently complete to examine the indictment during the merits phase, whether the suspects were able to challenge the way in which the evidence was collected and to what extent possible shortcomings can be remedied. 

During the procedural phase, the hearings also addressed preparations and scheduling of the hearings where the next of kin could exercise their right to address the Court and procedures regarding the submissions of compensation claims. 

Formally, the procedural phase ended on 25 November 2020 with the interim decision by the Court in which the Court took a large number of decisions related to the requests for additional investigations. However, requests for additional requests were also still discussed during the merits phase. 

Merits stage

Following the procedural stage, the Court proceeded with the merits or substantive stage, which contains substantive hearings to evaluate the indictment. During the merits phase, the Court examines whether it is proven that each suspect has committed the facts that are indicted, and if so, what crime(s) these facts are according to the law and whether the suspect is guilty.
1) First the Court determines whether it is proven that the suspect has committed the indicted facts.
2) If so, what crime(s) these facts constitute according to the law: are these facts criminal? There can also be grounds for justification of the act(s), for instance if there was force majeure or self-defense.
3) If the Court has determined that the facts are proven, that they constitute a crime and that there is no justification, the Court will consider the culpability of the suspect. Thereby, the Court has to examine whether there are grounds why the suspect should not be found guilty, for example because the suspect was insane when committing the act.
4) The final stage of deliberation is to decide on the punishment.

Discussion on prosection file

The hearings on the merits started on 7 June 2021. During the first days, the Court discussed the contents of the dossier (prosecution file) so that all involved know what the dossier includes. The dossier is created by the investigatory authorities, led by the Prosecution, and is therefore not a conclusion by the judges. This comes only with the Court’s judgment.

The purpose of presenting the dossier contents is usually primarily so that the Court can ensure that the suspect understands what he stands accused of and question the suspect on the information contained in the dossier. Typically, this therefore revolves around a conversation between the judges and the suspect. In absence of the suspects, this initial part of the merits phase instead became a presentation of the contents of the dossier to primarily adhere to the principle of publicity: to ensure that the public and all process parties know what the dossier consists of.

On 8-10 June 2021, the Court discussed the contents of the dossier on the basis of three main questions:
1. Whether flight MH17 was shot down by a Buk missile,
2. Whether the Buk missile was fired from an agricultural field near Pervomaiskyi in Eastern Ukraine, and
3. Which role the defendants played in the downing of flight MH17.

After the discussion of the contents of the dossier by the Court, the Prosecution and the defense presented a number of additional items of evidence to emphasize that it is important that they are taken into consideration by the Court.

Next of kin’s right to address the Court and compensation claims

Following this discussion of the contents of the dossier, the next of kin had the opportunity to address the Court in the Fall of 2021. During these emotional days in September and November, a total of 105 next of kin shared how the downing of MH17 affected their lives. Another 52 next of kin submitted written statements.

During the second half of 2021, the victims counsel and the Prosecution also gave their views on the compensation claims submitted by the next of kin. See chapter 2 for a further discussion of the compensation claims.  

Prosecution’s pleadings

On 20-22 December 2021, the Prosecution presented its pleadings, called the requisitoir. In the requisitoir, the Prosecution argues their case and requests the Court for a certain sentence (or to discharge the suspect from prosecution or acquittal). In the MH17 case, the Prosecution asked for life sentences for each suspect. In the requisitoir, the Prosecution connected the facts and the evidence with the law. They argued for each of the suspects separately what role they played in downing MH17, what criminal facts they would be guilty of and what sentence the Prosecution believed was appropriate. 

In the requisitoir, the Prosecution discussed the evidence and thereby emphasized that throughout the investigation, they took extra care to verify the reliability of the evidence, since the investigations took place in a conflict where disinformation prevails. According to the Prosecution, they therefore tried to gather information from many different sources, so that they can corroborate each other’s reliability. For example, they presented information about the route of the Buk from video footage whereby the positioning of the shadows and the weather in those images were compared with information about the sun’s position and weather conditions at the time and location the video was supposed to be recorded, as well as what telephone masts were used by phones that were tapped and whether they matched other pieces of evidence about the location and route. 

The Prosecution moreover stressed that it has used as many objective sources of evidence as possible and that the most important witness testimony would be corroborated by evidence from other sources. This is important because witness testimony is known to be unreliable because most people do not have very reliable recollections of what they have observed, particularly when they testify on occurrences long ago. 

One of the most remarkable aspects from the requisitoir was that the Prosecution accused Russia from forging evidence and from withholding evidence in response to requests for mutual legal assistance. The Prosecution thereby argued that therefore all evidence coming from Russia should not be trusted easily but scrutinized carefully. It is rare for a criminal trial to say anything about another state and also that deliberately falsified information would have been fabricated in response to a request of mutual legal assistance among treaty partners. 

With regard to the suspects, the Prosecution argued that these four suspects were the most important leaders, the so called “high trees”, during the downing of MH17 and are therefore the most important perpetrators. The Prosecution supported its arguments for instance by playing phone tap conversations of 16 and 17 July 2014 during which the suspects discussed with each other the need for a Buk, requesting one from the Russians, determining an appropriate location to launch from on an agricultural field near Pervomaiskiy, transporting the Buk thereto, the initial happiness that the Buk had shot down a plane, the adjustment of the narrative to the outside world when it turned out to have been a passenger flight, and the return of the Buk back to Russia. 

The Prosecution thereby argued that the downing of MH17 should be seen in the context of the conflict where the DPR used systematic violence against the civilian population and committed war crimes that killed thousands of people and wounded many more. Before MH17 was downed, several other aircraft had been shot down, because Ukraine was fighting the DPR from the skies. Because Ukrainian military aircraft flew often too high for the DPR’s anti-aircraft weaponry, the four suspects requested a Buk from Russia, that was already ready for them close to the border, the Prosecution argued. 

The four suspects then cooperated to get the Buk into the area and chose an appropriate location. Shortly thereafter, the Buk was launched and downed MH17. In their requisitoir, the Prosecution showed messages by the DPR on social media and to a journalist that shortly after the crash, the DPR were happy that they had shot down a plane and that they were able to do so because of the Buk. The narration of the Prosecution continued by arguing that the evidence shows that only when they realized that the plane was not military but a passenger plane, the story quickly changes: an audio tap hears Pulatov calling Kharchenko to say that a Ukrainian military plane (a “sushka”) shot down the passenger plane and that their Buk then shot down this Ukrainian military plane. The phone tap then hears them agree that the world will talk about this, apparently realizing the seriousness of the situation. Pulatov then calls Dubinskiy with the adjusted story-line who does not seem convinced of this alternative version, nor is Girkin when Dubinskiy then calls him to share this version of what happened. According to the Prosecution, the doubts of Girkin and Dubinskiy makes sense since no second plane was shot down, only MH17. 

The Prosecution extensively discussed the phone tap conversations between the four suspects because it thereby tried to prove that the four suspects had a directing military role within the DPR, through which they could perpetrate the indicted crimes as “functional perpetrators”. And that they had a conscious and close cooperation, specifically aimed at shooting down aircraft, which is required to prove that they were “co-perpetrators”. These terms are further explained under the heading “Modes of perpetration”. 

According to the Prosecution, Pulatov was the coordinator of all DPR-troop movement in the area and was in command over the anti-aircraft unit; was Kharchenko in the vanguard of the offensive coming from Snishne; and were Dubinskiy and Girkin in more senior roles of command. Dubinskiy and Girkin were constantly informed by their subordinates and directed units themselves where necessary. Girkin was the contact person with Russia. 

The Prosecution moreover argued how the suspects discussed that the Buk was their only hope to maintain their strategic position and how they talked about the Buk as “their” weapon. The Prosecution moreover found relevant that the suspects would have taken the same roles during the transport of the Buk from Russia, during the launching of the Buk and when the Buk was transported back to Russia, always working together closely, according to the Prosecution. 

In their pleadings, the Prosecution moreover discussed the position of the suspects. Summarizing, Girkin took the position that MH17 was not shot down by the DPR, said Dubinskiy that he was only involved with transporting the Buk, denied Pulatov any involvement and that he ever discussed the Buk with anyone (later he took the position that the conversations taped on the audio taps where he spoke about the Buk were deliberate and aimed to deceive the enemy), and claimed Kharchenko that he never saw a Buk in Eastern Ukraine. 

The requisitoir ended with a lifelong sentence request for each of the suspects. The Prosecution argued for this highest possible sentence because it does not believe there are any mitigating circumstances and that there are several aggravating circumstances: the suspects were legally civilians and not combatants that could invoke the context of an armed conflict as mitigating circumstance; that nothing points to an attempt by them to try and avoid civilian casualties or that they even cared; that there are numerous victims and next of kin whose lives are scarred forever; that this also goes for people in Eastern Ukraine on and around whose houses bodies and luggage fell down; and that it also was a shock around the world and for civil aviation. The Prosecution moreover accuses the suspects of having a negative process attitude by not answering the Court’s questions; by not taking responsibility; by trying to conceal the crime by quickly transporting the Buk back to Russia; and by trying the undermine the trial by calling it an unfair and political trial. The Prosecution emphasized that there was no sign of remorse and that there is a high risk of recidivism: that when they get the chance, they will commit more crimes. 

Defense’s pleadings, replies and judgment

The requisitoir is followed by Pulatov’s defense counsel’s pleadings, the pleidooi. These are scheduled for March 2022. In the pleidooi, the defense counsel can defend Pulatov against the Prosecution’s arguments and accusations in the requisitoir. They can for example plead that the evidence is insufficient or unreliable. Or that their client, Pulatov, did not perform the indicted facts or that there is no causal link between what Pulatov did and the downing of MH17. They can also argue why, even if the Court would convict Pulatov, the sentence should be lower. 

Pulatov’s defense counsel have argued through the media in response to the requisitoir that they don’t think that the Prosecution’s evidence with regard to the specific role of each of the suspects is strong enough for a conviction. They thereby point out that the Prosecution focuses on the cooperation of the four, but not on the responsibility of each individual suspect related to the downing of MH17. 

After the pleadings, the Prosecution will get the chance to respond to the defense’s arguments, which is called the repliek. The defense will then have another chance to repond in their dupliek. If the suspect(s) attends the trial, they will get the final word. If they are not themselves present, the defense counsel get the final say. 

After that, the Court will consider the case and give their judgment at a later date. The Court is independent from the Prosecution and will assess the evidence of the case themselves. They can therefore come to an entirely different conclusion than the Prosecution did and for example agree with the defense that the evidence insufficiently proved the guilt of each or some of the suspects. 

When the Court closed the session after the Prosecution’s requisitoir on 22 December 2021, the Court pointed to the presumption of innocence: suspects are innocent until the court determines that they are guilty.

Indictment

The indictment is a document in which the Prosecution charges a suspect with a crime, which it presents to the Court. It is therefore the perspective of the Prosecution and not a judgment by the Court. During the trial, the Court examines whether what the Prosecution accuses the suspect(s) of is actually proven by the evidence presented. 

The indictment accuses each suspect of two (or three) crimes: first, downing a plane, which is criminalized by article 168 CC; and second, murder, which is criminalized by article 289 CC. In addition, the Prosecution has indicted the suspects with manslaughter (article 287 CC) in case premeditation (a requirement for murder and the difference between murder and manslaughter) cannot be proven. This is called charging someone “subsidiarily”: they can fall back on that crime if some element or aspect of the primary, more serious crime cannot be proven. 

The indictment also accuses each suspect of perpetrating these crimes through different modes of perpetration: functional (co)perpetration, co-perpetration, incitement and complicity. These are modes of perpetration. Modes of perpetration describe to the precise role and responsibility of the suspects related to the charged crime(s). 

This section first briefly summarizes the indictment in less technical-legal terms. The subsections thereafter further explain the most important elements. The second subsection addresses the concept of “combatant immunity” because the Prosecution argues that this is not applicable to the suspects. Third, the section discusses the charged crimes. The final subsection explains the modes of perpetration that are charged. 

Summarized indictment 

The indictment is available via de Prosecution’s website. Because the indictment is a legal document that needs to be precise and cannot leave any space for differing interpretations, the document is technical and difficult to read without a legal training. This subsection summarizes the indictment is less technical-legal (and therefore also less precise/correct) language. 

Causing a plane to crash

The indictment accuses each suspect of functional (co)perpetrating the downing of a plane by intentionally and unlawfully causing a plane to crash (article 168 CC), by launching a Buk-missile, with the death of all passengers as a consequence (these terms are further explained in the next subsections).

Moreover, “subsidiarily”, the Prosecution charges the suspects with co-perpetration of that crime. 

In addition, the suspects are accused of co-perpetration of incitement by abusing their authority and/or providing the opportunity, means and/or intelligence to others, by requesting/commanding the Buk and communicating to the Buk crew that they needed it in the armed conflict in Donetsk, by communicating an appropriate launch site, by facilitating the Buk crew with a telephone with a Ukrainian number to enhance communication, by facilitating the transport and/or safeguarding the Buk and/or hiding it. 

The indictment moreover charges the suspects subsidiarily (so additionally) of complicity by intentionally providing the opportunity, means and/or intelligence to facilitate the Buk with regard to the communication, transport, launch location and security. 

Murder/manslaughter

In addition to the crime of causing a plane to crash, the suspects are also charged with murder (article 289 CC) of all 298 on board of the plane. Or, if the requirement of premeditation cannot be proven, with manslaughter (article 187 CC). The accused would have committed murder/manslaughter by launching a Buk through which MH17 crashed and those on board were killed. Just like with article 168 CC, the Prosecution accuses the suspects of functional (co)perpetration. 

The Prosecution has charged the suspects subsidiarily with co-perpetration of murder/manslaughter.

Moreover, the Prosecution has charged the suspects of co-perpetration of incitement and complicity by abuse of their authority and/or providing the opportunity, means and/or intelligence to others with respect to the launch location, transport, communication and security of the Buk. 

Combatant immunity 

In the beginning of the trial as well as during the requisitoir, the Prosecution submitted pleadings to argue that, in anticipation of possible argumentation by the defense, the suspects could not invoke combatant immunity to escape prosecution. This is relevant because this addresses the question whether the suspects were justified in their use of an anti-aircraft missile by virtue of being part of the armed forces of a party in the armed conflict, and that the downing of MH17 was a regrettable mistake but not a crime. This argument is often heard in the media. 

The legal argument here is that in accordance with international humanitarian law (IHL), or the laws of armed conflict, combatants in an armed conflict are allowed to attack military targets as long as they meet the requirements of IHL. This is called combatant privilege. 

Individuals that have combatant privilege cannot be prosecuted in the common criminal law of another state becasye they have “combatant immunity.” Instead, they should be investigated and held to account in accordance with their military laws or national criminal law if they violate the laws of armed conflict. Under certain circumstances combatants have the right to attack military targets and there is some limited room for error: not every mistaken civilian casualty is immediately a war crime. Combatants should take precaution to distinguish between military and civilian targets and they need to demonstrate what measures they took to prevent civilian casualties and how it could still go wrong. 

In the MH17 case, the Prosecution argues that the suspects were not combatants and can therefore not invoke combatant immunity. According to the Prosecution, it is therefore irrelevant whether they intended to down a military target: as civilians, they had no right to shoot down any plane, military or civilian. 

Someone can only be considered a combatant when meeting strict requirements. The Prosecution argued that the armed group to which the suspect belonged
1. Was part of the armed forces to a party in an international armed conflict (here Russia) whereby parties have to acknowledge this membership so that all sides to the conflict can recognize them as such.
2. Was under a command that was responsible to a party in the armed conflict (here Russia) for the conduct of its subordinates.
3. Had an internal disciplinary system that enforces compliance with the applicable rules of armed conflict.

Moreover,
4. The suspect had to carry his armed openly.
5. The charges brought against the suspect were not violations of the rules of IHL.

The Prosecution argued that in order to invoke combatant immunity, the conflict needs to be an international armed conflict rather than an armed conflict between a state and armed group(s). The Prosecution thereby argued that in order to invoke combatant immunity, both Russia and the suspects need to recognize that they fought on behalf of Russia. However, the suspects deny this because they presented themselves as volunteers in the conflict rather than part of the Russian armed forces. Russia also denies any involvement in the armed conflict and denies that the suspects or the DPR and LPR were under Russian command. The Prosecution moreover pointed to the offer made by Russia to criminally prosecute the suspects themselves to argue that this further proves that Russia itself also does not consider that the suspects are entitled to combatant immunity, because they would then need to be investigated by a military court rather than criminal court. Hence, according to the Prosecution, both Russia and the suspects deny that the suspects were under the command of Russia and they can therefore not invoke combatant immunity. 

In addition, the Prosecution also pleaded that the DPR, including their leaders, violated IHL in widespread and systematic manner. According to the Prosecution, this shows that there is no functioning internal disciplinary system that ensures compliance with IHL (third criterion). 

The Prosecution has concluded on this point that the suspects therefore cannot invoke combatant immunity and that therefore common Dutch criminal law applies. Consequently, they cannot justify their acts by arguing that they intended to down a military plane because in accordance with Dutch criminal law (or any other civilian criminal law), in both situations there were people on board whose lives would be endangered or ended.

The Prosecution has therefore charged the suspects with the crimes that are discussed below. 

Charged crimes

The Prosecution has charged the suspects with articles 168, 289 and 287 CC. Below are short explanation of some key elements of each.

Article 168: Causing a Plane to Crash  

Article 168 CC criminalizes anyone who “intentionally and unlawfully” causes the crash of an airplane (or boat or vehicle) that risks someone’s life. The maximum prison sentence is fifteen years. However, in accordance with article 168(2) CC, the maximum sentence is lifelong imprisonment if the conduct results in someone’s death.

The Prosecution needs to prove that the conduct of the suspects caused the crash of MH17. The Prosecution moreover needs to prove that they did so intentionally. The evidence does not indicate that the suspects specifically wanted to have MH17 shot down. For article 168 CC it is only required that they had the intent to shoot down a plane. The Prosecution argues that the evidence demonstrates that each of the suspects, in conscious and close cooperation, had the intent to have a plane shot down with a Buk and that this proves intent. 

Even if the Court would doubt whether this proves intent, the suspects could also be found to have intent in the form of “voorwaardelijke opzet” or dolus eventualis, which means that it is enough if it can be proven that the suspects consciously accepted the considerable chance that the consequence of their actions would be the shooting down of a plane or a civilian plane. And that they consciously accepted that risk and still willingly acted accordingly. The Dutch Supreme Court (Hoge Raad) describes the term “considerable chance” as “a chance that in accordance with normal rules of experience can be deemed considerable” which means a “real, not unlikely option” or the “by no means as an imaginary negligible chance.” The Court determines this by considering the circumstances. 

The Prosecution’s argument why it is according to them irrelevant whether the suspects intended to down a military plane instead of MH17 is discussed above, under the heading of “Combatant immunity.” 

Article 289: Murder

The Prosecution moreover charges the suspects with article 289 CC, (premeditated) murder. Article 289 CC provides that anyone who “intentionally” and “with premeditation” takes someone’s life is guilty of murder under article 289 CC. The maximum sentence is lifelong imprisonment.

There is a high burden of proof required to be found guilty of murder. The defendant must have intended to take someone’s life and his actions had to be premeditated. The minimal threshold to prove intent is again dolus eventualis (as explained above), which means that the defendants knew or should have known that there was a considerable chance that the conduct would result in the death of the passengers aboard the plane and have consciously accepted that risk and still willingly acted accordingly. 

Furthermore, the Prosecution needs to prove "premeditation," which means that the suspect had the opportunity to consider his actions before taking the other person’s life, and that he did not act in an impulse. With MH17, the argument here is that the suspects were able to consider requesting and organizing the Buk and could also consider not launching it until it was launched. 

Article 287: Manslaughter

Murder is manslaughter that was done with premeditation. In case the Court believes that premeditation is not proven, they can fall back on manslaughter. It is standard to include both in the indictment. The maximum prison sentence for manslaughter is fifteen years.

Modes of Participation

In addition to assessing whether the conduct comprises of the crimes provided in articles 168, 289 and 287 CC, the Court also needs to determine whether the four suspects can be considered perpetrators through their own conduct or omissions.

Those who fulfills the elements of the crime in the criminal code is a perpetrator of the crime. However, with regard to MH17, the perpetrators did not act individually nor each fulfilled all elements of the crime. Modes of perpetration connect the suspect with conduct, connect the suspects with each other, and connect decisions with consequences. Criminal law knows a number of different types perpetrators that can be held accountable for the crime.

The Prosecution charged the suspects with four different modes of participation: 
1. functional (co)perpetration
2. co-perpetration
3. co-perpetration of incitement
4. co-perpetration of complicity

These modes of liability are provided in articles 47 and 48 CC and case law.

During the requisitoir, the Prosecution focused on functional co-perpetration and co-perpetration. However, because the other types are also in the indictment, the Court can also select from those if it chooses to do so. 

Functional (co-)perpretation
Under Dutch criminal law, functional perpetration is a mode of perpetration that provides that someone who has not physically perpetrated the criminalized conduct can still be considered the perpetrator. A functional perpetrator prompts someone else to perform the criminalized conduct by virtue of his function and authority over others. 

The acts by someone else can be attributed to the functional perpetrator if the functional perpetrator 1) had the “power of decision” whether those acts occurred or not, and 2) if the functional perpetrator “accepted” those acts. The “power of decision”-criterion entails control and command over the acts in the sense that the functional perpetrator could have prevented it from occurring. The “acceptance” criterion does not require that the functional perpetrator had knowledge of the specific acts that were charged. It is sufficient that the functional perpetrator had knowledge of similar activities to those charged. This means that the Prosecution probably does not need to prove that each suspect knew exactly how and at what time the Buk would be used, but that they had knowledge that the Buk would be used and failed to prevent it. 

Different from perpetration “by means of another person,” functional perpetration does not take away the criminal accountability of the physical perpetrator: with functional perpetration, both have committed the crime and can be prosecuted and sentenced in accordance with the penalty prescribed by the criminal act. 

Functional co-perpetration entails that the functional perpetrators co-perpetrated the act by failing to act and failing to prevent the acts from occurring before, during and after the crime.

Co-Perpetration
Co-perpetration means that two or more people commit a crime in conscious and close cooperation. Each person does not need to fulfill all elements of the crime separately. The most important aspect of co-perpetration is the cooperation from which the crime is generated. It is less important who did exactly what during the commission of the crime, as long as each co-perpetrator has had a sufficiently substantial (intellectual or material) contribution to be regarded as a co-perpetrator rather than an accomplice or an innocent.

There are no abstract rules to determine co-perpetration: whether there was a sufficiently conscious and close cooperation depends on the concrete circumstances of the situation. To fulfill the criteria of conscious and close cooperation, the Court can consider for example the intensity of the cooperation, the division of tasks, each suspect’s role in the preparation, execution and conduct after the crime, the importance of the suspect’s role, his presence at important moments and failure to withdraw at the appropriate time. To prove intent of co-perpetrators, the suspect needs to have had 1) intent to cooperate and 2) intent that the indicted conduct takes place.

Just like with functional perpetration, the co-perpetrator can be punished with the same sentence as an individual perpetrator would have gotten.

(Co-perpetration of) incitement
Alternatively, or additionally, the Prosecution has chosen to indict the suspects for co-perpetration of incitement. For this form of participation, the Prosecution has to prove that the suspects have incited others to commit a crime where they themselves do not participate in the execution of the crime. The key difference between “co-perpetration” and “co-perpetration of incitement” is that with the former, the perpetrators have themselves significantly contributed towards preparing and/or executing the crime, while for (co-perpetration of) incitement, the perpetrator does not participate in the execution of the crime. 

Incitement requires the intent of the person who incites and that someone is incited by using gifts, promises, abuse of authority, violence, threat or deception, or by providing the opportunity, means, or intelligence to do so. The four suspects are accused of have abused their authority and/or provided the opportunity, means and/or intelligence. 

The punishment can be the same as a direct perpetrator would have gotten.

(Co-perpetration of) complicity
Contrary to the above discussed modes is complicity (and also co-perpetrating complicity) a less grave form, for which the maximum penalty of the crime is decreased by a third. If the maximum penalty is lifelong, the maximum penalty for complicity is twenty years. 

Complicity is assisting someone else to commit a crime, by helping before and/or during the commission of the crime. The core accusation for complicity is that the suspect has fostered and/or facilitated a crime committed by someone else. 

The difference with co-perpetration as such is that co-perpetrators are more or less equal participants and their share in committing the crime has a similar significance (although it does not have to be of the same gravity). Instead, for complicity, the relationship between the (co)perpetrator(s) and the accomplice(s) is unequal: the accomplice has only furthered or facilitated the crime. In between lies a grey area, which the Court has to examine depending of the facts and circumstances of the situation. 

Judgment and remedies

The judgment is the decision by the Court in which it “motivates” (explains) the decision and why it has come to that decision. Both the Prosecution and the suspect can appeal against the judgment, which they then have to do within 14 days. 

To reach its verdict, the judges examine the evidence to determine whether it is proven that the suspect committed the indicted facts, whether this constitutes (a) crime(s), and whether the suspect is guilty. The Court has three options. 

First, the suspect can be found guilty. The Court then decides whether to impose a punishment and what the punishment shall be. The Prosecution’s request to sentence the suspects with a lifelong sentence is only an advice. It is up to the Court to decide, independently, whether it agrees with the Prosecution that the suspects should be found guilty and if so what punishment it finds appropriate. The Court also considers the personal circumstances of the suspect in determining what an appropriate punishment would be. 

Second, the suspects can be acquitted if the indicted facts are not proven. The evidence can for instance be insufficient, not convincing or unlawfully obtained. 

Third, the suspect can be discharged from prosecution if he cannot be convicted even though the fact is proven. This could occur when there is grounds for justification or grounds to exclude the suspect’s guilt (see “Criminal proceedings”). 

The Court announces its judgment in a public hearing, where they explain their view on the evidence and how they came to their decision. In addition to a decision on the punishment if the suspects are found guilty, the Court also decides on the compensation claims (see chapter 2). 

Enforcement of Judgment

If the defendants are convicted and no appeal is lodged by either party, the conviction becomes final. Once the verdict is final, the Prosecution can enforce the sentence. Since the suspects are not on Dutch territory, executing the sentence will probably not be easy. The Dutch authorities cannot go abroad and arrest people on another state’s territory. A state can request another state to extradite a convicted person to the Netherlands. However, both Russian and Ukrainian constitutions do not allow extradition of their own nationals. Nevertheless, if the suspects would enter another country, they would risk being extradited from there.

The Netherlands and Ukraine have agreed by treaty that if the Ukrainian authorities would detain a convicted person with the Ukrainian nationality (Kharchenko), they can execute the sentence ordered by a Dutch court in Ukraine. It is at the moment unlikely that Russia would execute sentences that are delivered by Dutch courts in Russia and there is currently no treaty with Russia similar to that with Ukraine. 

Interaction with other proceedings

As discussed above, the Dutch criminal proceedings are intended to hold individuals who were responsible or involved in the downing of flight MH17 accountable for their crimes. In line with the ne bis in idem principle, if the defendants are convicted or acquitted by the District Court in The Hague, they can in principle not be prosecuted again for the same crimes by another criminal court. This does not prevent them from being sued before a civil court though, for damages caused by their conduct.

The criminal proceedings interact with the civil law compensation claims that the next of kin have submitted against the defendants because these claims are joined with the criminal trial in a so-called adhesion procedure. This is further discussed in chapter 2

In addition to the criminal proceedings and the compensation claims, there are also legal proceedings in other courts. In principle, there is little interaction between proceedings at various courts. Moreover, while the criminal and civil proceedings are directed at individual responsibility, proceedings at the European Court of Human Rights (ECtHR) and possible future proceedings at the International Court of Justice (ICJ) are directed at the responsibility of a state: Russia.

Nevertheless, the conviction of the suspects by the Dutch criminal court may have consequences for the proceedings before the ECtHR and the ICJ. A conviction could increase the likelihood of success in other proceedings concerning MH17. For instance, the reasoning of the District Court in The Hague could be used as evidence by the states involved in the proceedings before the ECtHR and ICJ to determine the responsibility of Russia or Ukraine. 

Moreover, the evidence gathered during the criminal investigation by the JIT could be shared with and used by other courts, including those who determine the liability of Russia in lawsuits against the Russian state. For example, the Dutch government has shared the evidence that the JIT has collected with the ECtHR. This evidence may therefore be used by that court as well.

Finally, as chapter 7 discusses in more detail, compensation received in other legal proceedings may interact with the amount of compensation that can be awarded by the Dutch District Court of The Hague if it concludes that the damage that is claimed is already (partially) remedied.