hoofdstuk 7

Genoegdoening en schadevergoeding

chapter 7

Justice and compensation

Inleiding

Op 19 juni 2019 maakte het Openbaar Ministerie (OM) bekend dat het vier personen had aangemerkt als verdachte van betrokkenheid bij het neerhalen van vlucht MH17 en die zouden vervolgen. Op 9 maart 2020 begon het onderzoek ter terechtzitting bij de rechtbank Den Haag. De zittingen worden vanwege de omvang van het proces gehouden in het Justitieel Complex Schiphol. De vier verdachten zijn drie Russen en een Oekraïner. In de dagvaarding van 2 oktober 2019 staat wat het OM de vier verdachten ten laste legt: 

1) Het doen verongelukken van vlucht MH17 met de dood van de inzittenden als gevolg (artikel 168 Wetboek van Strafrecht)
2) Moord op de inzittenden van MH17 of doodslag (artikel 289 / 287 Wetboek van Strafrecht)

Dit hoofdstuk legt de strafrechtelijk procedure uit met aandacht voor de rechten en positie van de betrokkenen, waaronder de nabestaanden, de tijdlijn, de procesfasen, wat de tenlastelegging inhoudt, de mogelijke uitkomsten van het strafproces en de samenhang van dit strafrechtelijke proces met andere juridische procedures.

Genoegdoening in juridische procedures

Terug naar boven

Het recht kent de logica dat wanneer een partij handelt in strijd met de wet en daarmee schade veroorzaakt, die daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld en kan worden verplicht de schade te herstellen. 

Genoegdoening kan worden onderverdeeld in drie categorieën: 
1) Schadevergoeding
2) Herstelmaatregelen om voor zover mogelijk de situatie van ervoor te herstellen
3) Billijke maatregelen

Billijke maatregelen (equitable remedies) zijn niet-geldelijke verplichtingen die zijn bedoeld om de rechtvaardigheid te herstellen, zoals verontschuldigingen, straatverbod, ontbinding van een contract of rectificatie. 

Met de verschillende vormen van genoegdoening probeert de rechtbank een rechtvaardige oplossing te vinden voor het toegebrachte leed, voor zover dat geboden kan worden via het recht. 

Mogelijke vormen van genoegdoening in de MH17-procedures

Terug naar boven

Elk van de procedures die in de vorige hoofdstukken zijn besproken, heeft zijn eigen regels, procedures en vormen van genoegdoening. In dit deel worden de regels omtrent genoegdoening voor elk van die procedures samengevat.

Strafrechtelijke vervolging
Het strafrecht kent gevangenisstraffen, boetes en taakstraffen als vormen van genoegdoening. Zoals is besproken in hoofdstuk 1 heeft het OM in de strafzaak tegen de vier verdachten die in Nederland worden vervolgd levenslange gevangenisstraffen geëist. 

Als de rechtbank de verdachten schuldig verklaart en een gevangenisstraf oplegt, kunnen zij niet gevangen worden gezet omdat zij zich niet in Nederland bevinden. Het is volgens de Russische wet verboden om onderdanen uit te leveren, dus zelfs als Rusland mee zou willen werken om de verdachten naar Nederland te krijgen, mogen zij dit niet, althans niet voor de drie Russische onderdanen. 

Als Kharchenko, een Oekraïner, niet inmiddels ook de Russische nationaliteit heeft gekregen, zou hij wel door Rusland mogen worden uitgeleverd. Kharchenko mag niet door Oekraïne worden uitgeleverd, omdat ook Oekraïne geen onderdanen mag uitleveren. Kharchenko wordt echter ook in Oekraïne gezocht en verdacht van misdrijven en zal alleen daarom al achter de tralies verdwijnen. Daarnaast heeft Oekraïne een verdrag met Nederland getekend dat Oekraïne de in Nederland opgelegde straf ten uitvoer zal leggen als ze een veroordeelde kunnen arresteren maar niet kunnen uitleveren. 
Als de verdachten schuldig worden bevonden, kan de rechtbank ook een internationaal opsporingsbevel uitvaardigen zodat zij kunnen worden gearresteerd in andere landen als zij zouden gaan reizen. Bovendien kan de rechtbank bevelen om hun (eventuele) internationale tegoeden in beslag te nemen, als ze die al hebben. 
Al met al is dat natuurlijk bij lange na niet hetzelfde als dat ze achter de tralies zouden verdwijnen als ze worden veroordeeld, maar in de internationale rechtsorde is het handhaven van het recht lastig. Echter, ook de uitspraak zelf is een vorm van genoegdoening en kan bijdrage aan een gevoel van rechtvaardigheid. 
Als de verdachten schuldig worden bevonden betekent dit dat de rechtbank het bewijs tijdens een gedegen en zorgvuldig openbaar proces in detail heeft onderzocht en afgewogen. Dit kan worden gevoeld als een vorm van erkenning. Daarnaast draagt het vonnis ook bij aan de waarheidsvinding en de totstandkoming van een gemeenschappelijke versie van wat er is gebeurd en wie waarvoor verantwoordelijk is. Dit helpt bij het tegengaan van ontkenning en desinformatie. Bovendien wordt de nationale en internationale orde versterkt door het proces omdat het een signaal afgeeft dat rechtbanken overal ter wereld meekijken en zullen proberen strafbare feiten te vervolgen, hoe moeilijk dat ook zal zijn. Het is daarmee een bijdrage aan de strijd tegen straffeloosheid, waaraan steeds meer landen en internationale rechtbanken meedoen.  

Civielrechtelijke schadevergoeding
Naast gevangenisstraf kan de rechtbank in het strafproces ook een civielrechtelijke schadevergoeding aan de verdachten opleggen als zij worden veroordeeld. Dit is in hoofdstuk 2 besproken. 

Omdat MH17 in het Oekraïense luchtruim is neergeschoten, is voor de civielrechtelijke schadevergoedingsprocedure die is gevoegd met het strafproces het Oekraïense privaatrecht (of burgerlijk recht) van toepassing. In totaal hebben 301 nabestaanden zich als benadeelde partij in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Zij hebben een vergoeding voor moral damages geeist, een vorm van immateriële schadevergoeding om de nabestaanden te compenseren voor hun leed. De vorderingen zijn gebaseerd op een vast bedrag van 40.000 euro, 45.000 euro of 50.000 euro voor elk familielid van elk slachtoffer, waarbij het bedrag afhangt van de relatie van de familieleden met het (de) slachtoffer(s). Het OM heeft een eigen berekening gemaakt van de schade en kwam uit op 30.000, 35.000 en 40.000 euro. De rechtbank zal in het vonnis aan het einde van de strafzaak beslissen of de verdachten schuldig worden bevonden en als dat zo is ook bepalen of zij schadevergoeding moeten betalen en welk bedrag dit zal zijn. 

De rechtbank kan hierbij de schadevergoedingsmaatregel opleggen. Dat betekent dat als de veroordeelden na acht maanden het bedrag nog niet hebben betaald, de Nederlandse staat de schadevergoeding zal uitbetalen. Als de verdachten worden veroordeeld op basis van artikel 168 Wetboek van Strafrecht (het opzettelijk doen verongelukken van een vliegtuig) maar niet voor artikel 189 of 187 (moord of doodslag), is het maximale bedrag dat de staat uitbetaalt 5.000 euro per slachtoffer. Als de verdachten schuldig worden bevonden aan moord of doodslag betaalt de staat het hele bedrag. Op deze manier wordt het slachtoffer ontlast van het proberen het geld zelf van de verdachten te krijgen. Dit is uiteraard ingewikkeld, zeker omdat zij in het buitenland zijn. Namens de staat zal het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) proberen het bedrag nog wel te verhalen op de veroordeelden. 

Naast de civielrechtelijke schadevergoedingsprocedure die tegen de verdachten is ingesteld tijdens het strafproces, zijn er in hoofdstuk 6 ook nog drie andere civielrechtelijke procedures besproken waarin schadevergoeding is geëist. Veel nabestaanden hebben van de Malaysia Airlines-groep schadevergoeding ontvangen met civielrechtelijke procedures op basis van de internationale burgerluchtvaartwetgeving en Maleisisch recht. Dit heeft geleid tot een groot aantal vertrouwelijke schikkingsovereenkomsten. 

Bovendien zijn er, zoals in hoofdstuk 6 is besproken, in de VS ook zaken geweest die op het burgerlijk recht waren gebaseerd. In de zaak tegen Igor Girkin heeft de rechtbank van Illinois schadevergoeding toegekend, maar het blijft onduidelijk of Igor Girkin ooit iets van dit geld zal betalen. 

De rechtszaak tegen twee Russische banken (Sberbank en VTB Bank) en twee geldtransfer-bedrijven (MoneyGram International en Western Union) voor hun vermeende steun aan de Volksrepubliek Donetsk (DPR) loopt nog en kan ook tot schadevergoedingen leiden. Het Amerikaanse burgerlijk recht kent hogere schadevergoedingen toe dan het Nederlandse en zou dus hoger kunnen uitpakken dan de schadevergoedingen die in het Nederlandse rechtssysteem kunnen worden toegekend.

Mensenrechten en genoegdoening 
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) baseert zich op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit is een verdrag en daarmee valt het onder het internationaal publiekrecht (of volkenrecht). Mensenrechten is een bijzonder soort internationaal publiekrecht, omdat de rechten van mensen centraal staan in plaats van de rechten van staten, zoals gewoonlijk bij verdragen. Daarom vallen mensenrechtenverdragen onder een specifiek gedeelte van het internationaal publiekrecht en wordt het gezien als een eigenstandig rechtsgebied. 

Het EHRM kan zowel in individuele procedures (hoofdstuk 3) als in procedures tussen staten (hoofdstuk 4) “billijke genoegdoening” (just satisfaction) toekennen. Dit is een andere term voor financiële compensatie en is bedoeld om materiële schade, immateriële schade, en juridische kosten en uitgaven te vergoeden. Het is niet bedoeld om staten te “straffen” en de hoogte van het bedrag hangt dus af van een inschatting van de schade.

In individuele procedures kan schadevergoeding worden toegekend aan slachtoffers van mensenrechtenschendingen (of hun nabestaanden) die een klacht hebben ingediend. Bij statenklachten zijn er geen duidelijke richtlijnen over hoe het EHRM compensatie verdeelt.  Uit eerdere uitspraken van het EHRM blijkt wel dat elke toekenning van schadevergoeding ten goede moet komen aan de slachtoffers of hun nabestaanden.

Genoegdoening via het internationaal publiekrecht
Oekraïne heeft bij het Internationaal Gerechtshof (IGH) een zaak tegen Rusland aangespannen die onder meer betrekking heeft op het neerstorten van MH17. De zaak is echter veel breder van opzet en omvat een groot aantal vermeende schendingen op de Krim en in Oost-Oekraïne, waaronder ook MH17. Als Nederland en Australië verdere juridische stappen zouden ondernemen tegen Rusland op grond van het internationaal publiekrecht is in hoofdstuk 5 besproken dat ze dit eventueel kunnen voorleggen aan de internationale burgerluchtvaarorganisatie ICAO en het IGH. 

Het ICAO kan geen schadevergoeding opleggen maar hooguit lidstaten het stemrecht ontnemen. Het IGH zou wel eventueel schadevergoeding kunnen toekennen. Bij het IGH heeft schadevergoeding over het algemeen alleen betrekking op financieel vaststelbare schade die de staat heeft geleden. Hierbij valt te denken aan de kosten voor de repatriëring en het onderzoek. 

In al deze procedures geldt echter net als voor het strafproces dat het proces zelf en een eventuele veroordeling en aanwijzing van aansprakelijkheid een vorm van genoegdoening is in de vorm van erkenning, waarheidsvinding en tegengaan van ontkenning. Dat is verre van een genoegdoening die aansluit bij de omvang van het leed en de pijn, maar kan wel bijdragen aan een gevoel van gerechtigheid. 

Schadevergoeding en samenloop van verschillende compensatieregelingen

Terug naar boven

Een terugkerend thema in de Nederlandse strafzaken was dat de rechtbank het rechtsbijstandsteam vroeg om informatie over andere schadevergoeding die de nabestaanden eventueel zouden hebben ontvangen, bijvoorbeeld via verzekeringen en andere juridische procedures. 

De reden hiervoor is dat als in plaats van Oekraïens burgerlijk recht het Nederlandse burgerlijk recht van toepassing zou blijken te zijn, het Nederlands recht een regel kent dat alleen die schade wordt vergoed die nog niet is vergoed door andere partijen. Het zou dus kunnen dat de vergoeding die de daders worden opgelegd te betalen verlaagd wordt als al andere schadevergoeding is betaald. De Hoge Raad, de hoogste rechtbank van Nederland, heeft daarbij geoordeeld dat slachtoffers of nabestaanden mogen kiezen of zij dan de schadevergoeding willen hebben van de daders of van de verzekeringsmaatschappij. 

Deze regel dat schadevergoeding door de dader afhankelijk is van de vraag of de slachtoffers of nabestaanden al schadevergoeding van andere partijen hebben ontvangen, werkt in het Oekraïense burgerlijk recht niet op dezelfde manier. Als de rechtbank in haar eindvonnis bevestigt dat Oekraïens recht van toepassing is, zullen eventuele eerdere schadevergoedingen vermoedelijk minder meetellen als volgens het Nederlands recht. 

Daarnaast wordt er gekeken naar het soort schadevergoeding dat is geëist. In de vorderingen tot schadevergoeding wordt alleen “moral damages” geëist: een vorm van immateriële schadevergoeding. Eventueel eerder ontvangen compensatie van materiële schade (zoals het verlies van inkomen van het omgekomen slachtoffer) is een andere soort schadevergoeding en vergoedt geen immateriële schade. Schadevergoeding van materiële schade vergoedt niet immateriële schade en kan daar dus niet van worden afgetrokken. 

Echter, als Oekraïens recht van toepassing is, hoeft de rechtbank eerdere vergoedingen wellicht helemaal niet mee te wegen. Het eindvonnis zal dit duidelijk maken.  Het EHRM behandelt schadevergoeding op een vergelijkbare manier als het Nederlands burgerlijk recht: als schade al is vergoed, kan het EHRM een schadevergoeding verminderen of helemaal niet toekennen. Zo heeft het EHRM in de zaak Georgië/Rusland een groep slachtoffers die door Georgië op de slachtofferlijst waren geplaatst uitgesloten van de opgelegde compensatie omdat hun schade al via een andere procedure was gecompenseerd. Uit deze zaak blijkt dat het EHRM terughoudend kan zijn om slachtoffers compensatie toe te kennen als zij hun schade al op een andere manier is vergoed. Ook hier geldt echter dat het dan van belang is welke vormen van schade is gecompenseerd, waarbij onderscheid moet worden gemaakt tussen materiële schade, immateriële schade en de juridische kosten van de procedure. De verschillende soorten compensatie zijn gericht op het herstel van verschillende soorten verlies of schade.  Daarom kan een andere rechter bijvoorbeeld, zelfs wanneer financiële verliezen worden geacht te zijn vergoed, nog steeds van oordeel zijn dat immateriële schade niet of onvoldoende is vergoed, en dit type schadevergoeding toekennen.

Introduction

The legal procedures related to MH17 can lead to different types of remedies for the next of kin; some of which include financial compensation. It is impossible to translate the loss and pain of losing a loved one in remedies, since no remedy can bring those that have died back to life. Nevertheless, remedies following legal proceedings, including the recognition through a court’s judgment, may contribute to a sense of justice.

When a judgment at the end of a legal procedure has determined responsibility/liability, those who have suffered loss and harm as a direct result of the act, such as the victims’ next of kin and the states that have lost nationals in the crash, can sometimes claim financial compensation. That way, financial loss and psychological harm suffered by the victims’ next of kin can be reduced and compensated. But it does not bring back the lost loved one, nor does it erase the damage and pain that is caused. 

While the previous chapters have addressed the technicalities of each of the legal proceedings related to MH17, this chapter focuses specifically on the extent to which the various remedies and in particular the financial compensation schemes in the different legal proceedings may interact with each other.

Remedies in Legal Proceedings

In principle, law embodies a logic that when a party acts in violation of the law and causes damage, that party can be held accountable and ordered to remedy the harm done. 

Remedies can be divided into three categories: 
1) Monetary compensation
2) Restitutionary remedies to restore the situation as close as possible to the prior situation 
3) Equitable remedies 

Equitable remedies are non-monetary obligations means to restore justice. They can, for instance, be an apology, restraining order, dissolution of a contract, or a rectification. 

With the various types of remedies, a court tries to find a just solution for the harm that was done, to the extent that law can offer this. 

Options for Remedies in the MH17 Legal Proceedings

Each of the legal proceedings discussed throughout in the earlier chapters follow their own rules and types of remedies. This section summarizes what was provided in the previous chapters for each of the legal proceedings related to the remedies they can lead to.

Criminal prosecution

Criminal law provides for imprisonment, fines and community service as types of remedies. The Prosecution has requested lifelong imprisonment for all four suspects in the MH17 case (see chapter 1). 

If the Court concludes that the suspects are guilty and deserve a prison sentence, they can’t be detained because they are not located in the Netherlands. Russian and Ukrainian law prohibit them from extraditing their nationals. Ukraine has signed a treaty with the Netherlands that provides that Ukraine would execute a sentence that is ordered in the Netherlands by a Dutch court if they can arrest a suspect but can’t extradite. 

If the suspects are found guilty, the Court may also issue international warrants of arrest so that they could be arrested in another country if they would travel abroad. The Court can moreover order to seize (possible) international assets, if they have any. 

All in all, this is nowhere near the same as when a conviction also leads to actual imprisonment. But enforcing international law is hard in the international legal order we have. However, the judgment is in and of itself also a type of remedy that may contribute to some sense of justice. 

If the suspects are found guilty, it means that the Court has examined and considered the evidence in detail during a thorough public trial. This may be experienced as a form of recognition. The verdict moreover contributes to truth finding and to the creation of a common version of what has happened and who was responsible. It may moreover help in resisting and challenging denial and disinformation. 

Furthermore, the international and national legal order is reinforced by these kinds of criminal trials because they signal to the rest of the world that there are courts all over the world that are watching what happens, also abroad, and that they will try to prosecute crimes, however difficult it may be. It is therefore a contribution to the fight against impunity. A fight that is joined by increasing numbers of national and international courts.

Civiel Law Remedies

In addition to imprisonment can the criminal trial also lead to a civil law compensation award, if the suspects are found guilty and the criminal court that considers the compensation claims decides that the next of kin are entitled to compensation from the suspects. This is discussed in chapter 2

Because MH17 was downed on Ukrainian territory, Ukrainian civil law is applied to the civil compensation procedure. In total, 301 injured parties (next of kin) submitted a compensation claim in the criminal trial. They claim compensation for moral damages to compensate the pain and suffering of the next of kin. The claims are based on a fixed sum of €40,000, €45,000 or €50,000 for each relative of each victim, the amount depending on the relatives’ relationship with the victim(s). The Prosecution submitted their own calculation of the damage incurred and arrived at amounts of €30,000, €35,000 or €40,000. The Court will decide in the final judgment whether the defendants are proven guilty, and if so, whether they are ordered to pay compensation to the next of kin and what amount.

The Court may thereby apply the “compensation measure” (schadevergoedingsmaatregel). This is a legal action through which the state becomes the collector of the compensation award on behalf of the injured parties. If the convicted have not paid after eight months, the Dutch state will provide the next of kin with an advance payment. If the suspects are convicted of article 168 CC (causing a plane to crash) but not for murder/manslaughter (articles 189/187 CC), the maximum amount that the Dutch state advances is €5,000. If the suspects are convicted of murder/manslaughter, the state advances the entire amount. This way, the victim/next of kin is relieved from the burden of executing the court order. This is a complicated ordeal, especially since the suspects are abroad. On behalf of the state, the Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB), will try to claim the amount from the convicted. 

In addition to the civil law compensation procedures that are lodged against the suspects in the criminal trial, chapter 6 discusses three other civil law procedures in which next of kin have claimed compensation. Many of the next of kin have received compensation from the Malaysia Airlines Group based on civil law proceedings under international civil aviation law and Malaysian law. This led to a large number of confidential settlement agreements. 

Furthermore, as was discussed in chapter 6, there have also been cases based on civil law in the US. In the Girkin case, compensation has been awarded but it remains unclear whether any of this money will ever be paid by Igor Girkin. 

The litigation against two Russian banks (Sberbank and VTB Bank) and two money transfer companies (MoneyGram International and Western Union) for their support to the Donetsk People’s Republic (DPR) is still ongoing and may also lead to compensation awards. US civil law recognizes higher amounts of compensation than the Netherlands and can therefore exceed those that may be awarded within the Dutch legal system.

Human Rights Law Remedies

The European Court of Human Rights (ECtHR) is based on the European Convention on Human Rights (ECHR). This is a treaty and therefore fall under the field of law called public international law. Human rights is a special part of public international law because the rights of humans, individuals, are central rather than the rights of states. That is why human rights law is also seen as a separate field of law. 

The ECtHR may award “just satisfaction” in both individual proceedings (chapter 3) and inter-state proceedings (chapter 4) when it finds that a human rights violation has occurred. Just satisfaction is another term for financial compensation and is intended to compensate applicants for material damage, immaterial damage, and legal costs and expenses. It is not intended to punish states and the amount thus relates to an estimation of the damage. 

In individual proceedings, compensation may be awarded to victims of human rights violations (or their next of kin) who have submitted applications that meet the technical requirements in the ECtHR. In inter-state proceedings, there are no clear guidelines on how the ECtHR distributes compensation. However, prior rulings of the ECtHR indicate that any award of compensation should be for the benefit of the victims or next of kin.

Remedies through public international law

Ukraine has filed a case against Russia at the International Court of Justice (ICJ) that includes the MH17 crash. The case is however much wider in substance and covers a large amount of alleged violations occurring in Eastern Ukraine as well as Crimea, but also MH17. If the Netherlands/Australia would pursue further legal action against Russia under public international law, chapter 5 explained that the could eventually be able to submit the dispute to the International Civil Aviation Organization (ICAO) and the ICJ. 

The ICAO is unable to provide compensation but can take away a member state’s voting rights. The ICJ would be able to award compensation. However, at the ICJ, compensation usually relates to the financially assessable damage that the applicant state has suffered, such as the costs of repatriation and investigation. 

However, the main remedy in all of these procedures, just like the criminal trial, is mostly related to acknowledgment, truth finding and challenging denial and disinformation. It is not the type of remedy that befits the extent of the pain and suffering, but it can contribute to a sense of justice. 

Interaction Between Proceedings

A recurring theme in the Dutch criminal proceedings has been that the Court has requested that the next of kin demonstrate to the Court what compensation they already received or were awarded. This could for instance have been through insurance companies and other legal procedures. 

The reason is that if Dutch civil law applies to the compensation claims against the suspects, they may only be entitled to receive compensation for damage that is not yet compensated by other means. The Dutch Supreme Court has previously allowed the victim or next of kin to choose whether they want to receive compensation from their insurance company or from the perpetrator. 

This rule that a compensation award may depend on prior received compensation is different under Ukrainian law. If the criminal court in its final verdict indeed decides that Ukrainian civil law applies, compensation already received elsewhere may not pose an issue then. 

Courts moreover distinguish between the type of compensation that is claimed. The claims for compensation in the criminal trials is for “moral damages.” This is a type of immaterial damages. Compensation for other types of damages (such as material damages) cannot be deducted. Different types of compensation aim at repairing different kinds of loss or harm. 

If Ukrainian law applies, the Court does not have to take into account earlier compensations. The final judgment will have to rule on this. 

The ECtHR has affirmed a similar practice to that of Dutch civil law: once compensation has been awarded for the damage, the ECtHR may reduce an award or refuse to provide compensation at all. For instance, in Georgia v. Russia, the ECtHR refused to compensate a group of victims that had already successfully received other available remedies. This case demonstrates the ECtHR’s reluctance to provide compensation to victims when those victims have already been provided with redress. Here it is also important to distinguish between types of damages. 

The ECtHR may consider the compensation awarded in other proceedings, including in the other ECtHR proceedings. Based on this, it may adapt its award to an amount that would cover any remaining damage or that provides redress for a different kind of damage than was already provided.